Sentencia nº 25000-23-15-000-2010-02728-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 16 de Febrero de 2012
| Fecha | 16 Febrero 2012 |
| Número de expediente | 25000-23-15-000-2010-02728-01 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente (E): MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012)
Radicación número: 25000-23-15-000-2010-02728-01(AP)
Actor: M.T.T. ROJAS
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTRO
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y demandada, contra la sentencia del 18 de agosto de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual amparó los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso eficiente y oportuno de los servicios públicos amenazados por la Nación, Ministerio de la Protección Social y la Comisión de Regulación en Salud –CRES-.
Las pretensiones:
La demandante solicitó lo siguiente:
“PRIMERA: Que se ordene mediante sentencia la protección de los intereses y derechos colectivos vulnerados por parte del Ministerio de la Protección Social y demás entidades accionadas que se determinen por omisión en la imposición gratuita de la vacuna ya que sin ella se genera un problema de Salud Pública como lo es el cáncer.
Que se ordene la imposición gratuita de la vacuna para prevenir el papiloma humano (VPH).
Se prevenga al Ministerio de la Protección Social, para que en el futuro se abstenga de incurrir en los hechos de la demanda.
Se condene en costas a la parte demandada.
Que se reconozca a la actora el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 por un valor de 150 S.M.L.M.V.
En caso de que la parte demandada por voluntad propia y con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, se allane tacita o expresamente a las pretensiones de la demanda y dentro de su tramite restituya a la ciudadanía los derechos invocados, haciendo cesar los actos de perturbación de derechos colectivos cuya protección se invoca, en la sentencia sírvase declarar: que por causa y con la interposición de esta acción;, las pretensiones incoadas prosperaron antes de dictar sentencia, obteniendo anticipadamente la protección de los derechos colectivos que se pretendía con esta acción, en consecuencia por haber prosperado las pretensiones sírvase reconocer a la parte actora el incentivo al cual tiene derecho fijándolo en la cuantía que estime justa.”
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- El 3 de septiembre de 2010, la señora M.T.T.R. interpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra el Ministerio de la Protección Social, en protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y a los demás derechos e intereses colectivos definidos como tales en la Constitución Política, leyes ordinarias y tratados de derecho internacional celebrados en Colombia, por no incluir dentro del Plan de Obligatorio de Salud –POS- la vacuna contra el virus del papiloma humano –VPH-.
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- El cáncer uterino ha sido catalogado como el segundo cáncer más común en las mujeres a nivel mundial, después del de mama. De acuerdo con las estadísticas de la Organización Mundial de la Salud se calcula que actualmente hay más de dos millones de mujeres en el mundo con cáncer de cuello uterino.
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- El cáncer uterino es la primera causa de mortalidad por cáncer femenino en Colombia. La tasa anual de mortalidad registrada es de 18.4 por 100.000 mujeres y cada año se desarrollan entre 5.000 y 6.000 casos nuevos. Este cáncer es causado por el virus del papiloma humano (VPH), del cual existen más de 100 tipos.
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- El cáncer cervicouterino puede presentarse a cualquier edad en la vida de una mujer.
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- El cáncer uterino es un problema de salud pública que para controlar se requieren vacunas profilácticas contra el virus del papiloma humano (VPH). La introducción de la vacuna en la comunidad exige la preparación de programas de vacunación para cubrir a la población entre 9 a 14 años; la transición de los programas de tamización hacia la utilización de pruebas de ADN de VPH como base de la detección temprana; la implementación de sistemas de vigilancia de virus y biológicos, y estrategias adecuadas de educación.
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- El virus del papiloma humano es un virus común que afecta a los hombres y a las mujeres.
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- El virus del papiloma humano –VPH- se puede transmitir a través de relaciones sexuales aunque puede transmitirse por otras vías, es altamente contagioso, pues de acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, dos terceras partes que tienen contacto sexual con una persona infectada desarrollan la infección en un período de tres (3) meses.
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- Si las células anormales no son detectadas o tratadas a tiempo, pueden evolucionar hacia un pre-cáncer o cáncer.
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- Debido a que inicialmente el virus del papiloma humano –VPH- no presenta ningún síntoma o signo, no se detecta con facilidad, sino solo después de obtener los resultados anormales de una citología practicada, en la cual se evidencian células anormales de revestimiento que si no se tratan se convierten en pre cancerosas o cancerosas. Entonces si las células anormales relacionadas con el virus del papiloma humano –VPH se detectan a tiempo, es decir, siendo precancerosos, se pueden tratar exitosamente.
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- Como quiera que la vacuna no está incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud, la comunidad femenina se ve en la obligación de pagar la vacuna que oscila entre $680.000 y $861.000, dependiendo de las dosis que se escoja. De tales circunstancias, es claro que las mujeres de pocos recursos económicos no pueden acceder a esta vacuna.
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- En Colombia existen dos productores de la vacuna, por una Garsil, de Merck Sharp and Dohme que inmuniza los subtipos VPH 6 y 11, causantes del 90 por ciento de varrugas genitales y contra los subtipos 16 y 18, responsables del 70 por ciento de los casos de cáncer cervicouterino; por el otro, esta Cervarik, de G., que brinda inmunidad contras las cepas 16 y 18.
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- En hombres, el VPH 16 ha sido relacionado con el desarrollo de cáncer anal, de cabeza y cuello de pene. En hombres y mujeres puede generar verrugas genitales, lesiones precancerosas y cáncer, por lo que es necesario buscar alternativas de prevención en ambos géneros.
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CONTESTACION DE LA DEMANDA
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- La Nación, Ministerio de la Protección Social al contestar la demanda, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda por las razones que a continuación se exponen:
De conformidad con el artículo 7 de la Ley 1122 de 2007, la Comisión de Regulación de Salud –CRES- es la entidad competente para definir y modificar el Plan Obligatorio de Salud –POS-, Unidad Administrativa Especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social. Por lo cual es claro, que el referido ministerio no ha vulnerado ni amenaza los derechos colectivos objeto de la presente acción popular.
Sin embargo, considera conveniente aclarar que el Ministerio de la Protección Social ha ejercido sus funciones de política y dirección que le corresponde dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud.
El Plan Obligatorio en Salud comporta una disponibilidad o acceso efectivo a un conjunto de recursos humanos, tecnológicos, materiales o físicos, y que las EPS deben garantizar con los componentes de calidad que establecen las normas como administrados de los riesgos. Por lo cual para modificar el POS, con el fin de incluir servicios, se deben seguir los conductos y trámites fijados por la ley, teniendo en cuenta las características del sistema o estructura.
La acción popular no es el mecanismo procedente para obtener la inclusión de algún tratamiento en el Plan Obligatorio de Salud –POS-, toda vez que ello depende de disponibilidad presupuestal y de estudios previos.
De acuerdo a los estudios realizados por el Ministerio de la Protección Social, el virus del papiloma humano VPH afecta a las personas que han iniciado su actividad sexual y se estima que entre el 50 por ciento al 80 por ciento de las personas que han tenido o tendrán contacto con otra persona que porta el virus, siete de cada diez personas que se infectan, el virus desaparece sin tratamiento especial, y no produce ningún síntoma o lesión.
Las vacunas existentes en Colombia son Gardasil y Cervarix, las cuales son preventivas, es decir, son más efectivas si se administran antes de contraer la infección, pues después de haberse contraído no tiene ningún efecto.
No se ha comprobado que alguna de estas dos vacunas proporcione completa protección contra la infección persistente de otros tipos de VPH, algunos de los cuales causan cáncer cervical.
En relación con la política nacional de salud sexual y reproductiva y el control de cáncer de cuello uterino mencionó que para ello se encuentra incluida la realización gratuita de citologías de cuello uterino en mujeres.
El MPS adelantó junto con la Universidad Nacional de Colombia, estudios de costo efectividad de la vacuna contra el virus del papiloma humano VPH en el contexto de Colombia, lo que evidenció que el precio que se estaría ofreciendo la vacuna sería de seiscientos cincuenta dólares (U$ 650) por mujer, entonces no sería costo-efectivo introducir la vacuna en Colombia.
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- Mediante auto del 23 de noviembre de 2010, visible a folio 97, se ordenó notificar el auto admisorio, al representante legal de la Unidad Administrativa Comisión de Regulación en Salud –CRES. Frente a lo cual, por conducto de apoderada contestó la demanda pidiendo que se nieguen las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:
Como quiera que mediante la sentencia T-597 de 2001, la Corte Constitucional fue enfática en señalar “un tratamiento considerado experimental, o que no haya sido aceptado por la comunidad médica...
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