Sentencia nº 11001-03-26-000-2010-0036-01 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 14 de Febrero de 2012
| Fecha | 14 Febrero 2012 |
| Número de expediente | 11001-03-26-000-2010-0036-01 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Emisor | Sala Plena |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012)
Radicación número: 11001-03-26-000-2010-0036-01(IJ)
Actor: J.O.J.A.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISION
AUTO
Referencia: Acción de nulidad (38924)
Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra el acto administrativo expedido por la Comisión Nacional de Televisión[1] que ordena la apertura de la licitación pública 002 de 2010, contenido en la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de mayo de 2010 y en los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No. 002 de 2010, para la concesión de la operación y explotación de un tercer canal de televisión de operación privada de cubrimiento nacional (fols. 1 a 9 c. ppal).
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LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS
Sin perjuicio de la naturaleza de los actos demandados, la cual será analizada más adelante, se transcriben a continuación las disposiciones cuya legalidad es cuestionada por el actor.
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El acto de apertura de la licitación pública 002 de 2010.
Por medio de la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de mayo de 2010, el Director de la CNTV ordenó la apertura de la licitación pública 002 de 2010. En dicho acto señaló que las condiciones técnicas, económicas y jurídicas para participar en el proceso de selección estarían contenidas en el pliego de condiciones, sus respectivos anexos y los demás documentos que formen parte de la licitación. Asimismo, estableció el cronograma, con la advertencia de que podría ser modificado a través de Adendos; ordenó la publicación del pliego de condiciones y de los estudios y documentos previos en el Portal Único de Contratación; convocó a las veedurías ciudadanas para que ejercieran control social sobre el proceso contractual y finalmente ordenó integrar el Comité Evaluador y Asesor.
La CNTV explicó en el acto de apertura que la adjudicación de un tercer canal de televisión es una forma de brindar una nueva opción de televisión a la población colombiana y un instrumento para asegurar la generación de recursos que garanticen la sostenibilidad del sector y el mantenimiento y la expansión de la red pública de televisión. Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que se trata de una concesión a un operador nacional de televisión, la CNTV indicó en el acto de apertura de la licitación, que para la selección del contratista resultaba indispensable adelantar una licitación pública a la cual le sería aplicable el mecanismo de subasta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 de la Ley 182 de 1995 y 72 de la Ley 1341 de 2009.
Señaló igualmente en dicho acto, que durante el año 2009 se adelantó el proceso de la licitación pública 001 cuya apertura se ordenó a través de la Resolución 1210 del 29 de octubre de 2009 y que, antes de la fecha de cierre de la licitación, la Procuraduría General de la Nación solicitó la revocatoria del acto de apertura, la que fue acogida por la CNTV; que luego de efectuar los respectivos ajustes, publicó un nuevo proyecto de Pliego de Condiciones, el que fue objeto de varias observaciones que fueron atendidas, de manera que, una vez cumplidos los requisitos previos exigidos por la ley, había lugar a la apertura del nuevo proceso de selección (fols. 16 a 20 c. ppal).
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El Pliego de Condiciones de la licitación pública 002 de 2010 y sus adendas modificatorias.
La Sala advierte que si bien el demandante solicitó la declaratoria de nulidad tanto del acto administrativo de apertura de la licitación Pública 002 de 2010, como del Pliego de Condiciones de la respectiva licitación, lo cierto es que en la sustentación del cargo, el actor se limitó a señalar que el numeral 4.11 del Pliego de Condiciones de la licitación 002 de 2010 resultaba contrario a lo previsto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, al permitir la adjudicación del contrato cuando sólo se hubiera presentado una propuesta y ésta cumpliera con los requisitos habilitantes exigidos.
En este orden de ideas, la Sala procederá a pronunciarse únicamente sobre la legalidad o ilegalidad de ese aparte del acto demandado, a cuyo tenor:
“4.11. Obligatoriedad de la Oferta para el Proponente Habilitado Único.
De conformidad con el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008, la Comisión Nacional de Televisión podrá adjudicar el Contrato cuando sólo se haya presentado una Propuesta, y ésta cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, y siempre que la oferta satisfaga los requerimientos contenidos en el Pliego.
En el evento en que sólo resulte un Proponente Habilitado, y si la Comisión Nacional de Televisión decidiera adjudicar a éste la Concesión, dicho Proponente acepta por el solo hecho de la presentación de la Propuesta, que pagará por concepto de su Oferta Económica para Competir y Ser Elegido el diez por ciento (10%) del Precio Base de la Concesión. En tal evento, el Precio de la Concesión será de $113.749.900.000, que corresponde al Precio Base de la Concesión de $103.409.000.000 más $10.340.900.000, por concepto de la Oferta Económica para Competir y ser Elegido” (fols. 57 a 185 c. ppal).
LA NORMA INVOCADA COMO VIOLADA POR EL DEMANDANTE Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
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Norma que se indicó como violada.
Se consideró como tal el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, que dispone:
“Con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignación de bandas de frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico incluyendo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión, deberán someterse a las siguientes reglas:
- Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico de asignación o de concesión de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinará si existe un número plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente.
- En caso de que exista un número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, se aplicarán procesos de selección objetiva entre ellos la subasta.
Cuando prime la continuidad del servicio, el Ministerio podrá asignar los permisos de uso del espectro de manera directa”.
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Concepto de violación.
A juicio del demandante, según lo previsto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, las subastas que tengan por objeto la adjudicación de una frecuencia o de un canal de televisión que utilice el espectro radioeléctrico deben garantizar la pluralidad de interesados, pues de lo contrario, no existiría “conformación dinámica” y no se cumpliría con el propósito de “maximizar los recursos del Estado”; la pluralidad de interesados o de oferentes, dispuestos a pujar en procura de la adjudicación de una frecuencia para operar un canal de televisión, es un requisito de la modalidad de la subasta prevista en el artículo 72 de la Ley 1341 (ascendente), que no se satisface si se adjudica a un único oferente, situación que de manera ilegal se prevé en el artículo 4.11 de la licitación 002 de 2010. Al respecto concluyó que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 debe interpretarse en ese sentido, máxime cuando así también lo entendió la Sala de Consulta y Servicio Civil[2] al emitir el concepto[3] solicitado por la CNTV, según el cual, para la adjudicación de los canales nacionales de televisión abierta se exige la pluralidad tanto del número de inscritos en el RUO, como de las ofertas presentadas al término del cierre de la licitación.
Por otra parte, sostuvo que si bien el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008 establece que la entidad podrá adjudicar el contrato cuando sólo se haya presentado una propuesta y ésta cumpla con todos los requisitos habilitantes exigidos y siempre que la oferta satisfaga los requerimientos contenidos en el Pliego de Condiciones, se trata de un precepto abiertamente contrario a lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 y su inaplicación al caso concreto se sustenta en las siguientes razones: i) la Ley 1341 de 2009 es una norma jerárquicamente superior al Decreto 2474 de 2008; ii) la Ley 1341 de 2009 es una norma especial y de aplicación preferente, mientras el Decreto 2474 de 2008 es de carácter general; iii) la Ley 1341 de 2009 autoriza una subasta ascendente para maximizar las rentas públicas, mientras el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008 hace referencia a las subastas inversas de naturaleza descendente que fueron autorizadas por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, para el suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades; finalmente, iv) porque así lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto emitido el 25 de febrero de 2010.
En consecuencia, para el demandante, en los procesos de licitación pública que tengan por objeto la asignación del espectro radioeléctrico, como es el tercer canal de televisión privada, cualquier disposición que permita adjudicar un contrato de concesión cuando se presente una única propuesta, tal como lo dispone el artículo 4.11 de la Licitación 002 de 2010, resulta contrario a la Ley 1341 de 2009.
EL TRÁMITE DEL PROCESO
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La demanda y la solicitud de suspensión provisional.
Fue presentada el 23 de junio de 2010 y mediante auto de 19 de julio de 2010, la Sección Tercera del Consejo de Estado la admitió, decretó la suspensión provisional de los efectos del numeral 4.11 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 002 de 2010 y negó esta medida cautelar frente a las demás disposiciones solicitadas de la Resolución 2010-380-00481-4 del 7 de mayo 2010 (fols. 1 a 15 y 190 a 218).
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Los recursos de reposición y las solicitudes de nulidad.
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