Sentencia nº 25000-23-25-000-2006-04197-01(0461-09) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Abril de 2012
| Fecha | 12 Abril 2012 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACUMULACION DE PRETENSIONES – Procedencia. Nulidad del acto de insubsistencia de funcionario y el acto de nombramiento del reemplazo
Si bien es cierto que el acto administrativo de nombramiento de un empleado, en principio es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia; en el presente caso, la Sala considera que la pretensión de nulidad de la Resolución No. 0997 de 19 de diciembre de 2005, mediante la cual se nombra en propiedad en el cargo de Gerente de zona 3 código 39, grado 06 al señor L.F.U.V., en reemplazo del demandante, resulta procedente, teniendo en cuenta que el actor estima que con dicho acto se ha lesionado su derecho a permanecer en el empleo, toda vez que la persona que lo reemplazó, no garantiza el mejoramiento del servicio, constituyendo tal circunstancia uno de los argumentos para deprecar la nulidad del acto que declaró su insubsistencia. Asimismo, en criterio de la Sala, la acumulación de las pretensiones de nulidad y restablecimiento contra el acto de insubsistencia y el de nombramiento resulta viable en el presente caso, teniendo en cuenta que se dan los requisitos procesales para su procedencia como son: (i) competencia del órgano, (ii) que no se excluyan entre sí porque persiguen la misma consecuencia jurídica y (ii) que se tramiten por el mismo procedimiento
NULIDAD DEL ACTO DE NOMBRAMIENTO O DE ELECCION – Procedencia de la acción electoral / NULIDAD DEL ACTO DE NOMBRAMIENTO O DE ELECCION – Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento.
cuando cualquier persona, en ejercicio de la acción pública de nulidad demanda un acto de nombramiento o elección con el fin único de restablecer el orden jurídico objetivo, sin interés particular, su trámite corresponde al especial que la ley ha señalado para los juicios electorales pues se trata de una acción electoral, pero cuando adicionalmente solicita su reintegro al cargo que venía ocupando y el pago de los salarios dejados de percibir, es decir, cuando solicita el restablecimiento del derecho, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta pretensión, además, se soporta en un interés directo porque considera el demandante, conforme al artículo 85 del C.C.A., que su derecho a permanecer en el cargo se vio afectado por el nombramiento ilegal de quien lo reemplazó, es decir que resultó lesionado por el acto administrativo de nombramiento que es objeto de demanda.
INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION EN EPOCA PREELECTORAL - Vulneración de la ley de garantías electorales. Desviación de poder. Principio de favorabilidad.
Para la Sala es claro que los Gerentes o Directores de las entidades descentralizadas como la demandada, están llamados a respetar la prohibición de modificar la nómina de su respectiva entidad, dentro de los cuatro meses anteriores a la elecciones Presidenciales, de Congreso de la República, de Asambleas y Concejos, Gobernadores y A. y demás comicios electorales, restricción que de no ser acatada, apareja en el actuar administrativo un vicio de nulidad por violación de la ley, al tenor del artículo 84 del C.C.A.. En el presente caso, los actos demandados, Resolución No. 0952 de 9 de diciembre de 2005 y Resolución No. 0997 de 19 de diciembre de 2005, expedidos por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., por medio de los cuales se modificó la nómina de la entidad disponiendo la insubsistencia y el nombramiento de empleados de la empresa, se encuentran afectados de nulidad porque fueron expedidos dentro del periodo preelectoral, esto es, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones del Congreso de la República realizadas el 12 de marzo de 2006. Así las cosas, como la prohibición de modificar la nómina inició el 12 de noviembre de 2005 y los actos demandados se produjeron los días 9 y 19 de diciembre de 2005, para la Sala es evidente que la entidad al proferir los actos demandados, infringió el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, motivo por el cual se estructura el vicio de violación de la ley. Por lo tanto, encuentra la Sala que en el contexto en el que se dio el retiro del actor, es posible deducir que la intención real del nominador se apartó del buen servicio público porque no obedeció al mejoramiento del servicio, desbordando los límites establecidos por el legislador, de forma concreta, por no cumplir con el principio de proporcionalidad (artículo 36 del Código Contencioso Administrativo).
RESTABLECIMIENTO POR INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMINETO Y REMOCION EN EPOCA PREELECTORAL - Procede el reintegro al servicio
Respecto a la procedencia del reintegro, el Tribunal consideró que no había lugar al mismo toda vez que la limitación a la facultad discrecional del nominador fue temporal, esto es, hasta el 12 de marzo de 2006, lapso que ya se cumplió, por lo tanto, a partir del 13 de marzo adquirió vigencia la desvinculación del servicio del actor, y en tal sentido no es posible que el actor vuelva físicamente a su cargo, por lo que el restablecimiento se limitó al reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de devengar por el actor hasta el 12 de marzo de 2006.Al respecto, considera la Sala que le asiste razón a la parte actora cuando afirma que carece de sustento jurídico la declaratoria de nulidad parcial temporal del acto de insubsistencia ordenada en la sentencia impugnada, toda vez que la existencia de vicios de violación de la ley y desviación de poder, en la producción de los actos administrativos demandados, generan la nulidad de los mismos, al tenor del artículo 84 del C.C.A, nulidad que es absoluta y definitiva, mas no temporal, porque no existe en el ordenamiento jurídico colombiano la posibilidad de que tales vicios puedan ser convalidados por el curso del tiempo. y porque no es dable al intérprete suponer que cumplido el término de la restricción legal, debía producirse efectivamente el retiro del actor, ya que su nombramiento no se sujetó a ningún plazo, y además su retiro dependía de la voluntad del nominador sujeta a la ponderación de las circunstancias de oportunidad y conveniencia, decisión que por sus efectos, debía ser escrita, expresa y debidamente comunicada al empleado, al tenor de las reglas que rigen las relaciones laborales en el servicio público (artículo 41 Ley 909 de 2004). Entonces, poner un límite a la permanencia del demandante en el cargo, basado en el hecho de que el nominador estaba facultado para terminar la vinculación laboral del demandante, constituye una restricción injustificada de los efectos patrimoniales que devienen de la declaratoria de nulidad.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012).
Radicación número: 25000-23-25-000-2006-04197-01(0461-09)Actor: C.F.R. PALACIODemandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA D.C. E.S.P.
AUTORIDADES DISTRITALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del actor y la apelación adhesiva formulada por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia de 04 de septiembre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor C.F.R. PALACIO contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P.
La Demanda y su corrección. El señor C.F.R.P., a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 0952 de 09 de diciembre de 2005, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Gerente Nivel 6, código 0830-001, Gerencia de Zona 3, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y Resolución No. 0997 de 19 de diciembre de 2005, mediante la cual se nombra en propiedad en el cargo de Gerente Código 39, grado 06, código de dependencia 830-1 Gerencia de Zona 3, Gerencia Corporativa Servicio al cliente, al señor L.F.U.V..
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad. También solicitó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones con sus aumentos y ajustes, dejados de percibir, desde el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; el pago de la indexación y costas procesales, y el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.
Basó su petitum en los hechos que se sintetizan a continuación:
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., a partir de 2002 inició un proceso de modernización que implicó la creación de algunas áreas empresariales y la reorganización de otras, la renovación de los procesos comerciales, de planeación y de contratación, y el desarrollo y fortalecimiento de sus capacidades internas de soporte.
Dentro de la nueva estructura de la entidad se creó la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente con cinco (5) Gerencias de Zona para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, la expansión de infraestructura, la facturación, gestión comercial y atención de los usuarios.
Manifiesta el actor que participó en la empresa durante dicho proceso de modernización, mediante la elaboración de diseños de alcantarillado, asesoría del programa de desmarginalización y mejoramiento integral de barrios, construcción de redes de acueducto y alcantarillado, todo lo cual le permitió tener una visión única acerca de las necesidades de infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado de Bogotá, así como una oportunidad de entender el...
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