Sentencia nº 11001-03-27-000-2007-00035-00-16722 (16772) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 5 de Noviembre de 2009
| Fecha | 05 Noviembre 2009 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Bogotá, D.C. cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009)
Radicación: 11001-03-27-000-2007-00035-00-16722
Actor: G.H.C. PEÑA
Acción de nulidad contra el literal c) del artículo 16 del Decreto 841 de 1998 adicionado por el artículo 8 del Decreto 379 de 2007 expedido por el Gobierno Nacional por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1111 de 2006 y se dictan otras disposiciones.
FALLO
La Sala decide la demanda de nulidad instaurada por G.H.C. PEÑA contra el inciso primero literal c) del artículo 16 del Decreto 841 de 1998 adicionado por el artículo 8 del Decreto 379 de 2007 expedido por el Gobierno Nacional por medio del cual reglamenta parcialmente la Ley 1111 de 2006 y se dictan otras disposiciones.
EL ACTO ACUSADO
La pretensión de nulidad recae sobre la expresión “sin financiación” contenida en el literal c) del artículo 16 del Decreto 841 de 1998 adicionado por el artículo 8 del Decreto 379 de 2007, que dispone:
(mayo 5)
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario y la Ley 100 de 1993
en los aspectos tributarios relacionados con el Sistema General de Seguridad
Social y se dictan otras disposiciones
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente de
las conferidas por los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución
Política,
[…]
ARTÍCULO 16. RETIRO DE APORTES VOLUNTARIOS QUE NO SE SOMETIERON A RETENCION EN LA FUENTE Y RETIRO DE RENDIMIENTOS.
‹Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2577 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:› Los retiros de aportes voluntarios o sus rendimientos, del sistema general de pensiones, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, de los seguros privados de pensiones en general, o el pago de pensiones con cargo a tales aportes voluntarios, constituyen un ingreso gravable para el partícipe, afiliado o asegurado, según el caso, y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora siempre que tengan su origen en aportes provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente.
Se exceptúan de la regla prevista en el inciso anterior, los retiros totales o parciales de aportes voluntarios o de rendimientos que cumplan las siguientes condiciones:
-
Tratándose de retiros de aportes y/o rendimientos, realizados con posterioridad al 1o. de enero de 1998, que los aportes hayan permanecido por lo menos cinco (5) años en tales fondos o seguros, y que, los rendimientos hayan sido generados por aportes que cumplan dicho requisito de permanencia.
En el caso de aportes realizados con anterioridad al 1 de enero de 1998, los cinco (5) años de permanencia de los aportes en los fondos o seguros, empezarán a contarse a partir de dicha fecha;
-
Tratándose de retiros de aportes y/o rendimientos destinados al pago de la pensión, esto es, al pago periódico y vitalicio, que los aportes hayan permanecido por lo menos cinco (5) años en tales fondos o seguros y el aportante haya cumplido con los requisitos señalados en la ley para acceder a la pensión. Para estos efectos, bastará que se pueda establecer desde el punto de vista financiero, que la mesada pensional pueda ser financiada con recursos que hayan permanecido en el fondo o en la aseguradora, por un período mínimo de cinco (5) años.
Los retiros de aportes voluntarios que tengan su origen en ingresos que fueron objeto de retención en la fuente o en ingresos exentos o no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, originados en conceptos diferentes a los previstos en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, no estarán sujetos a una nueva retención.
-
Adicionado por el artículo 8 del Decreto Reglamentario 379 de 2007Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1111 de 2006 y se dictan otras disposiciones.
. Beneficio para aportes voluntarios en fondos privados de pensiones. Los retiros de aportes voluntarios en fondos privados de pensiones antes de que transcurran cinco (5) años contados a partir de la fecha de su consignación, serán considerados ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional para el trabajador, siempre y cuando se destinen exclusivamente a la amortización de capital de créditos hipotecarios para adquisición de vivienda otorgados a partir del 1° de enero de 2007 por entidades sujetas a !a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, o cuando se destinen a la adquisición de vivienda sin financiación, siempre que en este último caso se cumplan las siguientes condiciones:
-
Que la adquisición de la vivienda se efectúe a partir del 1° de enero de 2007.
-
Que el aportante al fondo privado de pensiones aparezca como adquirente del inmueble en la correspondiente escritura pública de compraventa.
-
Que el objeto de la escritura sea exclusivamente la compraventa de vivienda, nueva o usada.
-
Que en la cláusula de la escritura pública de compraventa relativa al precio y forma de pago, se estipule expresamente que el precio se pagará total o parcialmente con cargo a los aportes del fondo privado de pensiones.
-
Que la entidad administradora del fondo privado de pensiones gire o abone directamente al vendedor el valor de los aportes para cancelar total o parcialmente el valor de la compraventa.
Tratándose del retiro de aportes destinados a amortizar el capital de un crédito hipotecario, la entidad administradora del fondo privado de pensiones deberá girar el valor correspondiente a los aportes voluntarios, a la entidad financiera otorgante del crédito hipotecario”.
PARAGRAFO. 1º […]
PARAGRAFO. 2º […]
PARAGRAFO. 3º […]”.
DEMANDA
El demandante considera que el acto acusado es nulo porque viola los artículos 338 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo y 67 de la Ley 1111 de 2006, por las siguientes razones:
El artículo 67 de la Ley 1111 de 2006 adicionó un parágrafo al artículo 126-1 del Estatuto Tributario, según el cual, el retiro de los aportes voluntarios de los fondos privados de pensiones antes de que transcurran cinco años contados a partir de la fecha de consignación, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectúen, por parte del respectivo fondo, las retenciones inicialmente no realizadas, salvo que dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera. En el evento en que la adquisición se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante el respectivo fondo copia de la escritura de compraventa.
Es decir, se mantiene el beneficio de...
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