Sentencia nº 11001-03-25-000-2003-00268-01(2523-03). de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 4 de Agosto de 2010 - Jurisprudencia - VLEX 410739374

Sentencia nº 11001-03-25-000-2003-00268-01(2523-03). de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 4 de Agosto de 2010

Fecha04 Agosto 2010
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

BONO PENSIONAL, SALRIO BASE DE LIQUIDACION, EMISION DEL BONO, PLAZO

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00268-01(2523-03).

Síntesis: Demanda de nulidad de los artículos 28 y 52 del Decreto 1748 de 12 de octubre de 1995 y y 14 del Decreto 1474 de 30 de mayo de 1997. Se declara la nulidad del artículo 8 del Decreto 1474 de 30 de mayo de 1997. Si la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, relacionado con el salario base de liquidación y que dicha normatividad fue reglamentada por el Decreto 1748 de 1995 (modificado por el Decreto 1474 de 1997), el artículo 8° ibídem perdió eficacia y es inaplicable por haber perdido su fuerza ejecutoria, en razón de que después de su expedición y por virtud de la declaratoria de inexequibilidad referida desapareció una de las disposiciones que le sirvieron de fundamento (literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994). Así, no podría quedar vigente el artículo 8° del Decreto 1474 de 1997, en razón de que la norma que lo fundamentaba desapareció del mundo jurídico por contrariar la ley, al haber regulado una materia para la cual no habían sido concedidas facultades extraordinarias y por modificar la definición de salario base de cotización de la pensión. El establecimiento de un trámite para la emisión de tales instrumentos de deuda pública y los plazos que las autoridades y funcionarios deben cumplir en cada una de las etapas respectivas no evidencian la infracción que el actor endilga a los artículos 12, 18 y 25 del Decreto 1299 de 1994, por cuanto lo que hace la norma reglamentada es disponer sobre la forma y manejo en que se recopila y verifica la información laboral necesaria para la emisión del bono, así mismo y llegado el caso escuchar y decidir las reclamaciones que puedan formular los beneficiarios y demás interesados frente a la liquidación que consideren no se aviene a una historia laboral, o a los soportes que la puedan respaldar y fijar un término que deben cumplir tanto el emisor como la administradora y el afiliado.

(…)

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO

Se trata de establecer si los artículos 28 y 52 del Decreto N° 1748 de 12 de octubre de 1995 y 8 y 14 del Decreto N° 1474 de 30 de mayo de 1997, infringieron las normas señaladas en la demanda, porque, como dice el accionante, propician confusión respecto de la definición de salario base; eliminan la validez del certificado del empleador; propician desigualdad; admiten la posibilidad de que el ISS suministre información falsa o incorrecta, en perjuicio del trabajador; propician confusión respecto del momento en el cual la demora en la emisión del bono pensional debe generar intereses de mora y porque condiciona la emisión del bono a la solicitud y autorización del beneficiario, lo cual no está señalado en la norma reglamentada.

LOS ACTOS DEMANDADOS

1. “DECRETO 1748 DE 1995

(Octubre 12)

“Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos Leyes 656, 1299 y 1314 de 1994 y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993”.

“Artículo 28º.- Salario base, SB..

“1. Para trabajadores que cotizaban al ISS en FB, se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha. Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS. Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en la cual el salario devengado se calculará como en los numerales 2 y 3 siguientes.

“2. Para trabajadores del sector público que no cotizaban al ISS, se tomará el salario básico más los gastos de representación y prima técnica constitutiva de salario vigentes en FB, más el promedio de lo devengado por todos los demás conceptos constitutivos de salario, durante los doce meses calendario anteriores a FB o durante todos los meses calendario de vinculación anteriores a FB, si fueren menos de doce.

“3. Para trabajadores del sector privado que no cotizaban al ISS, se tomará el salario básico vigente en FB, integral o no, más el promedio de lo devengado por todos los demás conceptos constitutivos de salario, durante los doce meses calendario anteriores a FB o durante todos los meses calendario de vinculación anteriores a FB, si fueren menos de doce.

“Para los efectos de los numerales 2 y 3, no se tendrán en cuenta como conceptos constitutivos de salario, aquellos establecidos por una norma de inferior categoría a una ley, tal como ordenanza, acuerdo, pacto, convención, laudo o cualquier otra forma de acto o determinación administrativa.

“Si en FB el trabajador tenía simultáneamente varias vinculaciones laborales válidas, se sumarán los salarios correspondientes con cada empleador.

“En ningún caso el salario base, SB será inferior al salario mínimo legal mensual vigente en la fecha base, FB, ni superior a veinte veces dicho salario.

“Artículo 52º.- Liquidación provisional y emisión de bonos. El emisor, o la OBP si es el caso, producirá una liquidación provisional del bono y la hará conocer de la administradora, a más tardar tres meses después de la fecha en que reciba la primera solicitud. Esta liquidación se basará en la información certificada individualmente y en la que repose en archivos masivos. Para este efecto, se tendrá por certificada la información que la entidad administradora reporte como tal. La certificación individual de un empleador no afiliado al ISS prima sobre su archivo laboral masivo; la certificación individual del ISS prima sobre su archivo masivo; la certificación de un empleador afiliado al ISS, sólo prevalece sobre el archivo laboral masivo ISS en el caso previsto en el numeral 1 del artículo 28.

“La entidad administradora hará conocer al beneficiario la liquidación provisional y la información sobre la cual ésta se basó, a más tardar con el próximo extracto trimestral, si se trata de un bono tipo A, y a más tardar tres meses después de producida la liquidación, si se trata de un bono tipo B.

“A partir de la primera liquidación provisional, la entidad que liquidó el bono, atenderá cualquier solicitud de reliquidación que le sea presentada, con base en hechos nuevos que la administradora reporte como certificados. Si el beneficiario autoriza por escrito la negociación de un bono tipo A o su utilización para adquirir acciones de empresas públicas, con lo cual se está automáticamente declarando conforme con su valor y fecha de redención, el bono se expedirá dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que la entidad administradora lo informe al emisor, momento a partir del cual el bono podrá ser negociado.

“También se expedirá bono de cualquier tipo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la correspondiente solicitud por parte de la administradora, si se da una de las siguientes circunstancias:

“a) Que el afiliado fallezca o sea declarado inválido;

“b) Que el afiliado al ISS le presente solicitud de pensión de vejez o de indemnización sustitutiva, y

“c) Que se cause la devolución de saldos al beneficiario de un bono tipo A.

“Parágrafo.- El emisor se reserva la posibilidad, en cualquier momento, mientras el bono no haya sido expedido, de revisar las certificaciones que la administradora reportó y de reliquidar de oficio.

“P.T..- Respecto a los bonos cuyas fechas de corte y de solicitud sean anteriores al 1 de julio de 1996, todos los plazos de que trata el presente artículo podrán extenderse hasta el 30 de junio del mismo año.

2. “DECRETO 1474 DE 1997

(mayo 30)

“Por el cual se derogan, modifican y adicionan algunos artículos del decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones”.

“…

ARTÍCULO 8o. SALARIO BASE-SB-. El artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, quedará así:

“1. Para trabajadores que cotizaban al ISS en FB, se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha. Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS. Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en la cual el salario devengado se calculará como en los numerales 2 y 3 siguientes de este artículo. Esto último siempre que el salario certificado por el empleador sea compatible con el salario reportado sobre el cual aportaba al ISS. Esto es, que corresponda al rango de salarios sobre el cual cotizaban. De lo contrario no se tomará en cuenta el certificado del empleador.

“2. Para trabajadores del sector público que no cotizaban al ISS se tomará el salario básico más los gastos de representación y prima técnica constitutiva de salario vigentes en FB, más el promedio de lo devengado por todos los demás conceptos constitutivos de salario, durante los doce meses calendario anteriores a FB o durante todos los meses calendario de vinculación anteriores a FB, si fueren menos de doce.

“3 Para trabajadores del sector privado que no cotizaban al lSS, se tomará el salario básico vigente en FB, integral o no, más el promedio de lo devengado por todos los demás conceptos constitutivos de salario, durante los doce meses calendario anteriores a FB o durante todos los meses calendario de vinculación anteriores a FB. si fueren menos de doce.

“Para efectos de los numerales 2 y 3, no se tendrán en cuenta como conceptos constitutivos de salario, aquéllos establecidos por una norma de inferior categoría a una ley o a un decreto dictado en desarrollo de la Ley Marco de salarios o a una ordenanza o acuerdo...

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