Sentencia nº 81001-23-33-000-2013-00015-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 20 de Febrero de 2014
| Fecha | 20 Febrero 2014 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
NULIDAD NOMBRAMIENTO DE GERENTE DE ESE - Procedencia por haberse basado en una terna irregularmente conformada / GERENTE DE ESE - Nulidad del nombramiento. Proceso de selección no se ajustó a la ley / TERNA - Integración. Nombramiento de gerente o director de ESE. Marco legal / HOSPITAL DEL SARARE DE SARAVENA - Nombramiento de gerente / GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Integración irregular de la terna para su designación
El señor M.Á.J.E. cuestionó la presunción de legalidad del Decreto 001 de 4 de enero de 2013, con el cual la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena designó al señor C.H.L.S. en el cargo de gerente, con fundamento en que se integró irregularmente la terna de candidatos que la UPTC remitió a la Junta Directiva del hospital. Explicó que la expedición irregular del acto se materializó en el hecho de que el Hospital del Sarare de Saravena integró la terna de candidatos mediante la fusión de los resultados de dos convocatorias públicas diferentes. Esto es, porque con el fin de seleccionar al Director del hospital la ESAP había adelantado un primer concurso de méritos que solamente aprobaron los señores M.Á.J.E. y J.M.D., que la Junta Directiva del hospital declaró desierto, según consta en Acta 04 de 13 de abril de 2012, en atención a que no se pudo integrar la terna; y, porque no obstante lo anterior, en el segundo concurso público que estuvo a cargo de la UPTC, que tan solo aprobaron los señores C.H.L.S. y E.A.C.V., el hospital decidió hacer valer los resultados que habían surgido con ocasión de la convocatoria que adelantó la ESAP. Pues bien, como ninguna norma jurídica autoriza a las Empresas Sociales del Estado a fusionar los resultados de dos concursos de méritos sucesivamente adelantados para proveer el cargo de director o gerente, bien puede afirmarse que la facultad de reglamentación con que cuentan esas entidades para todo lo relativo a esos procesos de selección, no llega hasta el punto de habilitar a esas empresas para dictar medidas en ese sentido, que no solo resulta en contravía al ordenamiento jurídico reinante, sino que de paso atenta contra principios constitucionales. Efectivamente, una medida como la adoptada por la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena en la convocatoria pública de 20 de noviembre de 2012, que permitió fusionar en una misma terna los resultados del concurso de méritos adelantado por la ESAP y que se declaró desierto, con los resultados de la convocatoria a cargo de la UPTC, va en contravía del principio de igualdad con asiento en el artículo 13 Constitucional, ya que no existe ninguna razón válida para que los señores M.Á.J.E. y J.M.D. fueran automáticamente incorporados a la lista de elegibles resultante de la convocatoria de la UPTC, con puntajes aprobatorios, mientras que sus contendientes sí tenían que someterse a todas las pruebas del nuevo concurso. Además, la Junta Directiva del mencionado hospital al fusionar los resultados de los concursos adelantados por la ESAP y la UPTC, ignoró el apotegma “Venire contra pactum proprium nelli conceditur”, según el cual la Administración no debe ir contra sus propios actos, y que en alta proporción se inspira en la buena fe o en la confianza que los asociados depositan en ella para que se ciña en sus actuaciones a sus propias decisiones. Por lo mismo, si la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena, según A. 04 de 13 de abril de 2012 que es objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho como así lo informó el actor, decidió declarar desierto el concurso de meritos que adelantó la ESAP, que equivale a un acto definitivo que impidió seguir adelante con la actuación, es porque los efectos jurídicos de sus resultados no podían tomarse en cuenta para la designación del director o gerente. Por tanto, al hacerlos valer para la nueva convocatoria pública a cargo de la UPTC, estaba yendo contra aquélla máxima y contra su propio acto, lo cual evidencia, además, un fuerte contrasentido jurídico porque al mismo tiempo le negó y asignó efectos jurídicos a los resultados del proceso de selección que se surtió con la mediación de la ESAP. Como lo dicho hasta ahora demuestra la ilegalidad del acto acusado, la Sala no encuentra necesario abordar los demás planteamientos formulados por el accionante con tal fin.
NOTA DE RELATORIA: La sentencia hace un recuento normativo de cómo se debe hacer la designación de los gerentes de las ESE.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00015-01
Actor: M.Á.J.E.
Demandado: GERENTE HOSPITAL DEL SARARE DE SARAVENA ESE
La Sala decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra el fallo desestimatorio emitido el 17 de octubre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Arauca.
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DEMANDA
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- Pretensiones
Con la demanda se solicitó:
“PRIMERO: Se declare la NULIDAD del acta 014 del 31 de diciembre de 2012, por medio del (sic) cual se propone una terna, así como del acuerdo 011 de 2.012, proferido por la Junta Directiva del Hospital del Sarare, por medio del cual se conforma la terna para la elección del Gerente de la E.S.E. HOSPITAL DEL SARARE periodo 2012 (sic).
SEGUNDO: Consecuentemente se declare la Nulidad del Decreto 001 de 2013, por medio del cual el Gobernador de Arauca, nombra al Dr. CESAR (sic) H.L.S., como Gerente del Hospital del Sarare ESE.
TERCERO: D. sin efectos el nombramiento, toma y posesión del Dr. CESAR (sic) H.L.S., como Gerente del Hospital del Sarare ESE, declarándose la vacancia del cargo.”
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- Fundamentos de Hecho
Como supuestos de hecho se afirmó que:
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- Con Acuerdo 001 de 13 de enero de 2012 de la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena ESE, se autorizó al gerente a celebrar y adelantar concurso de méritos con las universidades para escoger al gerente 2012-2016. Además, la Junta Directiva expidió el Acuerdo 001 de 12 de febrero del mismo año, mediante el cual convocó a concurso de méritos, el cual se realizaría a través de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP).
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- El 30 de marzo de 2012 la ESAP publicó en su página web los resultados de la prueba escrita de conocimientos, de competencias y valoración de antecedentes, en la que solamente los señores M.Á.J.E. y J.M.D. obtuvieron un puntaje igual o superior a 70.
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- El 13 de abril de 2012 se reunió la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena (Acta 004), a la cual asistió la señora L.G.C., Asesora del Despacho del Gobernador, como su representante. Luego de citar los artículos 6 y 7 del Decreto 1876 de 1994 informó el actor que ella “no fue designada mediante Resolución, sino mediante PODER”, el cual califica de insuficiente porque no era el medio idóneo para hacer una delegación, porque debió otorgarse por acto administrativo motivado y preciso, y porque lo hizo como gobernador cuando ha debido ser como presidente de la Junta Directiva. De dicha reunión surgió el Acuerdo 002 de la misma fecha, mediante el cual se declaró desierto el concurso en mención, firmado por la señora L.G.C. como delegada y por el secretario.
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- El 24 de agosto de 2012 el Tribunal Superior de Bogotá D.C. - Sala Penal, confirmó el fallo dictado el 5 de julio del mismo año por el Juzgado 19 Penal del Circuito de la misma ciudad, que declaró improcedente la tutela interpuesta por M.Á.J.E. (Exp. 110013109019201200064).
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- El 29 de octubre de 2012 se reunió la Junta Directiva del Hospital del Sarare de Saravena (Acta 009), donde se informó que únicamente la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC), expresó interés para adelantar el nuevo concurso para la escogencia del gerente. Por ello, ese día se expidió el Acuerdo 005 que autorizó la firma del contrato con esa entidad.
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- El 1º de noviembre de 2012 se publicó en la página web del Hospital del Sarare de Saravena la nueva convocatoria.
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- El 14 de noviembre de 2012 el gerente ad-hoc del Hospital del Sarare de Saravena dirigió el oficio 600-02-2499 al señor M.Á.J.E. para que manifestara por escrito si quería que en la nueva convocatoria se le mantuviera el puntaje obtenido en la que había adelantado la ESAP. También se le advirtió que el silencio se interpretaría como renuncia a ello.
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- El 15 de noviembre de 2012 el señor J.E. presentó derecho de petición al Hospital del Sarare de Saravena, radicado el día siguiente, para que le despejaran dudas sobre “el soporte jurídico para conformar la nueva terna, su inclusión y la preservación del puntaje obtenido en la primera convocatoria.”, pues se había declarado desierto.
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- El 23 de noviembre siguiente el demandante recibió el oficio fechado el 20 de los mismos, de notificación de nueva convocatoria pública, que corrigió la de 1º de noviembre, mediante el cual se le hizo saber que conforme al fallo de tutela dictado el 24 de agosto de 2012, por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal, las dos personas que habían superado el puntaje mínimo requerido en la convocatoria de la ESAP, tenían derecho a que ello se les reconociera en la nueva convocatoria. Empero, dice el actor, esto es falso, puesto que la tutela se negó por improcedente y nunca hizo tal afirmación.
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- La petición mencionada en el hecho 8º fue atendida el 3 de diciembre de 2012, con oficio 600-02-2592, pero sin responder integralmente lo solicitado, pues se limitó a afirmar que la nueva convocatoria conservaba los mismos requisitos, elementos y puntajes de la adelantada por la ESAP “y que la decisión de presentarse o NO es de M.A. (sic) JIMENEZ (sic) ESCOBAR, y de ello depende el procedimiento.”.
Que a raíz de que el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Hospital del Sarare de Saravena y ante el hecho de que su silencio se tomaría como renuncia al derecho, “mi cliente...
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