Sentencia nº 110010324000201300534 00 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - Sección Cuarta, de 21 de Mayo de 2014 - Jurisprudencia - VLEX 512146427

Sentencia nº 110010324000201300534 00 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - Sección Cuarta, de 21 de Mayo de 2014

Ponente:Carmen Teresa ortiz Rodríguez
Fecha de Resolución:21 de Mayo de 2014
Emisor:Sección Cuarta
 
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014)

Radicación: 110010324000201300534 00
Actor: E.A.D.G. contra el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
AUTO

La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por el Ministerio de Minas y Energía y el de Hacienda y Crédito Público, demandados en el proceso de la referencia, contra el auto del 28 de marzo de 2014 proferido por la Sección Primera de esta Corporación, por medio del que se suspendieron, de forma provisional, los efectos jurídicos del Decreto 1609 de 2013 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en ISAGEN S.A. E.S.P.”

1. ANTECEDENTES

El 16 de octubre de 2013, el ciudadano E.A.D.G., en nombre propio, presentó demanda de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad contra el Decreto 1609 de 2013 “Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en ISAGEN S.A. E.S.P.” expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía.

El actor considera que el acto administrativo demandado transgrede los artículos 29, 334, 339 y 346 (inciso primero) de la Constitución Política, las Leyes 152 de 1994, 1450 de 2011, 1473 de 2011 y el Decreto 1790 de 2012.

En escrito separado, allegado con la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado “dada la evidente violación de la ley y que, de no suspenderse, la enajenación de ISAGEN se haría de manera inminente, por lo que no se podría cumplir con lo que se resuelva en la sentencia definitiva”.

El actor reiteró esa solicitud por medio de escritos del 24 y 29 de enero de 2014. En esta última oportunidad solicitó que se decretara la suspensión provisional como medida cautelar de urgencia y se le diera el trámite previsto en el artículo 234 del CPACA.

2. TRÁMITE PROCESAL

La demanda de la referencia fue radicada y sometida a reparto en la Sección Primera del Consejo de Estado, que la admitió por medio de la providencia proferida el 28 de marzo de 2014, corregida y adicionada por auto del 31 del mismo mes y año, con el fin de darle a la demanda el trámite correspondiente al medio de control de nulidad y, no al de nulidad por inconstitucionalidad como se había admitido inicialmente.

En las mencionadas providencias se ordenó notificar por estado al actor y personalmente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 199 (modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA

En cuaderno aparte, se dio trámite a la medida cautelar solicitada con la demanda, la que se decretó prescindiendo del traslado de que trata el artículo 233 del CPACA en razón a la urgencia de su adopción, situación que está prevista en el artículo 234 del mismo estatuto procesal.

Por medio de auto del 10 de abril de 2014, la D.M.C.R.L., magistrada sustanciadora de este proceso, ordenó remitir por competencia, el expediente del asunto de la referencia de conformidad con lo establecido en el artículo 168 de la ley 1437 de 2011 – C.P.A.C.A, pues consideró que la Sección Cuarta era la competente para conocer y decidir de “los procesos relacionados con los actos administrativos que se dicten para la enajenación de la participación del Estado en una sociedad o empresa”

El 2 de abril de 2014, los Ministerios de Minas y Energía y, de Hacienda y Crédito Público interpusieron, en escritos separados, sendos recursos de súplica contra el auto que decretó la suspensión provisional. De estas solicitudes y, en cumplimiento del artículo 246 del CPACA, la secretaría de la Sección Primera fijó aviso el 4 de abril de 2014 y mantuvo en secretaría el expediente por dos días (7 y 8 de abril de 2014) a disposición de la parte contraria.

El 11 de abril de 2014, una vez vencido el traslado anterior, se remitió el expediente de la referencia, de la Sección Primera a la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

3. EL AUTO SUPLICADO

En providencia del 28 de marzo de 2014 se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, esto es, del Decreto 1609 de 2013 “Por medio del cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en ISAGEN”, con fundamento en los argumentos que se sintetizan así:

Se explicó que las medidas cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (artículos 229 a 234) persiguen garantizar que el objeto del litigo no se altere durante el proceso con el fin de que la sentencia pueda proyectar sus efectos sobre la misma realidad que existía al iniciarse el proceso.

Se afirmó que “(…) de no decretarse la medida cautelar, los efectos de una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones se harían nugatorios, pues para cuando se profiera la sentencia que corresponda en derecho, la venta de la propiedad accionaria estatal estaría inexorablemente consumada”.

Se consideró que, en este caso, la demanda estaba razonablemente fundada en derecho; que después de hacer un juicio de ponderación se podía concluir que resultaba más gravoso negar la medida que concederla dados los efectos patrimoniales y de interés público que tenía la enajenación de las acciones de ISAGEN y que era evidente que la medida cautelar estaba encaminada a evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable para el patrimonio público, ante eventuales indemnizaciones de terceros si la sentencia judicial ordenaba reversar el mencionado proceso de venta.

Se concluyó que a la luz de lo establecido en el artículo 231 del CPACA procedía el decreto de la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1609 de 2013 con el fin de garantizar el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia y la integridad del patrimonio público del Estado.

4. RECURSO DE SÚPLICA

4.1. Recurso de súplica interpuesto por el Ministerio de Minas y Energía.

El apoderado del Ministerio de Minas y Energía solicitó que se revocara la medida cautelar decretada, pues no hay elementos de juicio legales o fácticos que demuestren su procedibilidad. Como fundamento de esta afirmación señaló que:

De la demanda y los hechos narrados por el actor no se desprende la existencia, ni siquiera hipotética, de un perjuicio irremediable y tampoco se demuestra la urgencia de la medida.

Agregó que el auto que decretó la suspensión provisional no presenta un análisis juicioso sobre la razonabilidad, conducencia y pertinencia de la medida y se “apoya en eventualidades sin ningún sustento”.

Adujo que el decreto de la medida se fundamenta en un boletín de prensa de ISAGEN que muestra los resultados de la empresa para el año 2013, documento que no constituye prueba, pues es un documento accidental y auxiliar que no puede tenerse como veraz.

Indicó que en la providencia recurrida no se hizo un análisis de fondo del cumplimiento de los requisitos exigidos para adoptar la medida cautelar y fundamentó el decreto de la misma en argumentos que solo deben ser analizados en la sentencia, como la vulneración del criterio de sostenibilidad fiscal y el presunto incumplimiento de la normativa presupuestal.

Agregó que el acto administrativo demandado no infringe de forma evidente alguna otra norma y que, para establecer la ocurrencia o no de dicha infracción, se deben realizar un análisis de fondo que no es propio de la naturaleza de la medida de urgencia de suspensión provisional.

Señaló que al decretar la medida cautelar no se observaron los criterios de instrumentalidad, idoneidad, proporcionalidad y variabilidad, pues con esta medida se ocasiona un entorpecimiento al proceso legítimo de enajenación de las acciones de ISAGEN que está ajustado a la ley.

Manifestó que no hay una sola prueba en el expediente que lleve al convencimiento de la supuesta urgencia, afectación o puesta en peligro de los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda, ni que tal vulneración se deba a la actuación de alguna de las entidades demandadas.

Que no se analizó el porqué resulta más gravoso negar la medida cautelar que decretarla, pues la providencia recurrida solo se refiere a eventuales indemnizaciones de terceros compradores si se reversa el proceso de venta y no tuvo en cuenta aquellos que adquirieron acciones en la primera etapa de enajenación, con lo que vulnera los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 226 de 1995 y el interés público.

Adujo que con el dinero obtenido de la enajenación de las acciones de ISAGEN se invertirá en otros sectores de importancia nacional que resultarían afectados de no realizarse la enajenación, lo cual constituye un impedimento legal para decretar la suspensión provisional del decreto demandado.

Manifestó que el auto suplicado tampoco tuvo en cuenta que con la venta de ISAGEN se transforma un bien fiscal en bien público y se mantiene la regla fiscal prevista en la Ley 1473 de 2011 porque evitaría al Estado un endeudamiento.

Afirmó que “el estado no está obligado a conservar el control accionario en empresas prestadoras de servicios públicos, los dineros obtenidos de la venta de acciones son necesarios para ser utilizados en infraestructura y políticas de Estado” y que con el programa de enajenación se persigue el objetivo de proteger y optimizar los recursos públicos cumpliendo con los requisitos de la Ley 226 de 1995.
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