Sentencia nº 11001-03-06-000-2013-00252-00(2151) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 3 de Diciembre de 2013 - Jurisprudencia - VLEX 518910018

Sentencia nº 11001-03-06-000-2013-00252-00(2151) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 3 de Diciembre de 2013

Fecha03 Diciembre 2013
EmisorSala de Consulta y Servicio Civil
Tipo de documentoSentencia

PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE - Interpretación de la ley 019 de 2012. Constitución. Sustitución. Cancelación / SUSTITUCION Y CANCELACIÓN VOLUNTARIA DE PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE - Trámite notarial. Restricción al tratarse de menor de edad

La ley 70 de 1931 estableció, por regla general, que para la constitución o sustitución voluntarias del patrimonio de familia inembargable era menester licencia judicial (artículos 11, 24, 25 y 26). Y al ocuparse de la cancelación o enajenación voluntaria del patrimonio de familia, la precitada ley 70 la condicionó a que en el evento de existir hijos menores de edad, era necesario el consentimiento de estos que se ha de producir a través de curador, bien el que tengan, ora el que se les designe para el caso específico, y que por eso la disposición denomina ad hoc (...) Desde el año de 2006, por medio de la expedición del decreto 2817, se reglamentó el trámite de constitución voluntaria de patrimonio de familia inembargable ante los notarios del país, autorizado en el artículo 37 de la ley 962 de 2005. Y posteriormente el decreto ley 019 de 2012 amplió las posibilidades en este ámbito al establecer, “sin perjuicio de la competencia judicial” en la materia, el trámite tanto de la sustitución como la cancelación voluntarias del patrimonio de familia también ante notarios. La habilitación legal para que los notarios adelanten estos trámites no tiene por efecto la desjudicialización total de la materia, dado que el interesado podrá escoger entre la vía judicial o la vía notarial, a su libre elección, según considere una u otra más adecuada y conveniente a sus propósitos e intereses. Por supuesto, cuando no hay acuerdo en la cancelación sino discrepancias entre los intervinientes, se dirime mediante un proceso judicial contencioso. Respecto de la cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable, cuando existen menores de edad en calidad de beneficiarios del patrimonio, en este caso específico, de ninguna manera se desjudicializa el trámite en cuestión, pues, como se anotó, la designación de un curador ad hoc es indispensable para evitar el conflicto de intereses que puede surgir entre los constituyentes y los menores beneficiarios. Además, no es dable a los notarios la posibilidad de designar curadores de este tipo por no estar investidos de función judicial. Es decir, cuando se quiere únicamente cancelar o levantar el patrimonio de familia y aún hay hijos menores de edad este procedimiento se hace ante juez, dado que es este quien debe designar curador ad hoc y, en últimas, autorizar dicho acto, en protección de los derechos de aquellos. En consecuencia, es pertinente concluir que fue intención manifiesta e inequívoca del legislador extraordinario la de autorizar el trámite de la cancelación y sustitución voluntarias del patrimonio de familia inembargable ante los notarios, excepto cuando en la cancelación intervienen menores de edad, caso en el cual está excluido el trámite notarial. Finalmente, reitera la Sala que el presente concepto solo cobija lo relativo a la cancelación o sustitución voluntarios del patrimonio de familia inembargable y no los patrimonios de familia facultativos u obligatorios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 42 INCISO 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 44 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 51 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 116 INCISO 3 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2488 / LEY 70 DE 1931 / LEY 495 DE 1999 - ARTICULO 1 / LEY 861 DE 2003 / LEY 962 DE 2005 - ARTICULO 37 / DECRETO 2817 DE 2006 - ARTICULO 1 / LEY 1098 DE 2006 - ARTICULO 82 NUMERAL 11 / LEY 1474 DE 2011 - ARTICULO 74 PARAGRAFO 1 / LEY 019 DE 2012 - ARTICULO 84 / LEY 019 DE 2012 - ARTICULO 85 / LEY 019 DE 2012 - ARTICULO 86 / LEY 019 DE 2012 - ARTICULO 87 / LEY 019 DE 2012 - ARTICULO 88 / LEY 1564 DE 2012 - ARTICULO 21 NUMERAL 4 / LEY 1564 DE 2012 - ARTICULO 557 / LEY 1564 DE 2012 - ARTICULO 581 / DECRETO 2272 DE 1989 - ARTICULO 5 LITERAL F

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00252-00(2151)

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Referencia: Interpretación de los artículos 84, 85, 86 y 87 del decreto ley 019 de 2012, referentes a las figuras de cancelación y sustitución del patrimonio de familia inembargable.

La señora Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública formula a la Sala una consulta sobre la forma como se deben interpretar los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del decreto ley 019 de 2012, referentes a las figuras de cancelación y sustitución del patrimonio de familia inembargable, teniendo en cuenta que se han presentado divergentes posturas interpretativas respecto de las normas mencionadas, por parte de los defensores de familia y los notarios del país.

ANTECEDENTES

La señora Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública relacionó los siguientes antecedentes:

  1. Citó y transcribió los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del decreto ley 019 de 2012, artículos que hacen referencia a la sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable, y que se encuentran ubicados en el capítulo V del mencionado decreto ley cuando regula los “Trámites, Procedimientos y Regulaciones del Sector Administrativo de Justicia y del Derecho”, así:

    “Artículo 84. Sustitución y cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable. Sin perjuicio de la competencia judicial, los notarios podrán sustituir o cancelar mediante escritura pública el patrimonio de familia constituido sobre un bien inmueble.

    Artículo 85. Contenido de la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia. La solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable, que se entiende presentada bajo la gravedad del juramento, expresará:

    1. La designación del notario a quien se dirija;

    2. La identificación, nacionalidad y domicilio del solicitante;

    3. Lo que se pretende;

    4. La exposición de los hechos que sirven de fundamento a las solicitudes;

    5. La identificación, nacionalidad y domicilio de los padres del menor beneficiario, y de este último;

    6. La dirección del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matrícula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le quiere cancelar o sustituir el patrimonio;

    7. La dirección o nombre del inmueble, ubicación, cédula o registro catastral, folio de matricula inmobiliaria y tradición del inmueble al que se le constituye el patrimonio en sustitución;

    8. Que el nuevo bien sobre el que se constituye y no lo posee con otra persona proindiviso;

    9. Que el valor catastral del nuevo inmueble no supere los 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes;

    10. Que el inmueble no está gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se vaya a constituir para la adquisición del inmueble;

    11. Que el inmueble se encuentra libre de embargo;

    12. Las razones por las cuales se pretende cancelar o sustituir el patrimonio de familia.

    13. Relación de los documentos en que se fundamenta la solicitud.

      Artículo 86. Anexos a la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable. A la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable deben anexarse:

    14. Copia del registro civil del menor beneficiario;

    15. Copia de la escritura pública mediante la cual se constituyó;

    16. Certificado de Libertad y Tradición de los inmuebles objeto del trámite; y,

      d.A. catastral del inmueble.

      Artículo 87. Intervención del defensor de familia en el proceso de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable. Recibida la solicitud de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable el notario comunicará al Defensor de Familia para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, se pronuncie aceptando, negando o condicionando la cancelación o sustitución del patrimonio de familia sobre el inmueble o inmuebles que se pretenden afectar, con sus respectivos argumentos.

      Si transcurrido dicho término, el Defensor de Familia no se pronuncia, el Notario continuará con el trámite para el otorgamiento de la escritura pública en la que dejará constancia de lo ocurrido.

      El defensor de familia competente será el del lugar de la ubicación del bien inmueble.

      Artículo 88. La escritura pública de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable. La Escritura Pública de sustitución o cancelación voluntaria del patrimonio de familia inembargable incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes:

    17. Los generales de ley de los constituyentes otorgantes;

    18. La identificación del inmueble por su dirección, folio de matrícula inmobiliaria, su cédula de o registro catastral si lo tuviere, por el paraje o localidad donde están ubicados, por el nombre como es conocido y por sus linderos.

    19. Razones por las cuales se cancela o sustituye el patrimonio de familia.

    20. En tratándose de sustitución de patrimonio de familia, la descripción completa del nuevo bien o bienes inmuebles que remplazan al sustituido.

      Con la escritura pública se protocolizará la solicitud y sus anexos y toda la actuación.”

  2. Precisó que con base en las facultades extraordinarias conferidas por el parágrafo 1º del artículo 75 de la ley 1474 de 2011, se expidió el decreto ley 019 de 2012 “[p]or el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración pública”. En este sentido, los artículos 84 a 88 del ya mencionado decreto ley, regularon las figuras de sustitución y cancelación del patrimonio de familia inembargable, permitiendo que estos procedimientos pudieran llevarse a cabo ante los notarios del país.

  3. Indicó que la manera como se redactaron las normas...

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