Sentencia nº 52001-23-31-000-2000-00939-01(15038) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 28 de Febrero de 2008
| Fecha | 28 Febrero 2008 |
| Número de expediente | 52001-23-31-000-2000-00939-01(15038) |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE
Bogotá D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil (2008)
Radicación número: 52001-23-31-000-2000-00939-01(15038)
Actor: MADECONS LTDA.
Demandado: MUNICIPIO DE PASTO
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 5 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por medio del cual el Alcalde Municipal de Pasto negó a la demandante la devolución de las sumas canceladas por concepto de la “Contribución al Fondo de Seguridad Solidaria”.ANTECEDENTES
El 16 de julio de 1997 se celebró el contrato de Obra Pública 028-1113 entre el Municipio de Pasto y el CONSORCIO PROFESIONALES ASOCIADOS LIMITADA “PROA LTDA” – E.R.G., para la construcción de la Avenida Oriental – Primera Etapa, de la ciudad de Pasto (folio 47 c.ppal).
Mediante resolución 001 de enero 15 de 1999, el Director de la Unidad Especial Ejecutora del Plan Vial de Pasto, autorizó la cesión de dicho contrato a favor de MADECONS Ltda. (folios 64 y 68 c.ppal).
En cada unos de los pagos realizados por la ejecución del contrato, el Municipio aplicó una deducción del 5% del valor total de cada A. por concepto de la “Contribución al Fondo de Seguridad Solidaria de Pasto” establecida en el artículo 4 [c] del Acuerdo 029 de 4 de agosto de 1995 del Concejo Municipal de Pasto (folios 132 y siguientes c.ppal).
El 3 de Marzo de 2000 MADECONS Ltda., solicitó al Director de la Unidad Ejecutora del Plan Vial el reintegro de los dineros cobrados y pagados por concepto de la mencionada contribución por $120.080.218, lo cual fue negado por Oficio de 23 de marzo de 2000 suscrito por el Alcalde de Pasto (folios 38 y 45 c.ppal).
LA DEMANDA
La sociedad MADECONS Ltda., solicitó la nulidad del acto administrativo de 23 de marzo de 2000 proferido por el Alcalde de Pasto y a título de restablecimiento del derecho pidió que se devolvieran las sumas de dinero cobradas por concepto de “Contribución al Fondo de Seguridad Solidaria” con intereses moratorios del 5% mensual desde la fecha de la retención hasta la fecha de su devolución. En su defecto, que sean actualizadas.
Citó como normas violadas los artículos 2, 4, 6, 287[3], 288, 313[1] de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo y 91[1] de la Ley 136 de 1994. El concepto de violación se sintetiza así:
El fundamento del cobro de la contribución es el literal c) del artículo 4 del Acuerdo Municipal 029 de agosto de 1995, por medio del cual, el Concejo Municipal creo con carácter de cuenta especial, el Fondo de Seguridad Solidaria de Pasto, constituido, entre otros recursos, por una contribución por obras civiles del 5% para contratos que excedan de 170 salarios mínimos y del 3% para los contratos menores de 170 salarios mínimos.
Se trata de un pago económico obligatorio, irresistible, que no retribuye ninguna prestación, es decir, es un impuesto, manifiestamente contrario a la Constitución Política, pues, fue establecido por el Concejo Municipal sin autorización legal previa, por lo que desbordó las facultades constitucionales y legales atribuidas a las entidades territoriales.
Como la contribución no tiene origen legal, el Municipio ha debido inaplicarla y abstenerse de cobrarla, sin embargo, no lo hizo así y por el contrario, persistió en su aplicación al negar la devolución a la sociedad de lo pagado por ese concepto, por lo que el acto administrativo que negó su devolución es igualmente violatorio de la Constitución y la Ley.
Tampoco es aplicable el Acuerdo 032 de 1998 que establece el impuesto para el Fondo de seguridad ciudadana, pues grava a los contratos que se celebren a partir de su expedición y cuando esto sucedió, el contrato ya estaba en curso.
El Alcalde de Pasto debió acudir a la excepción de inconstitucionalidad y abstenerse de ejecutar la parte pertinente del Acuerdo 29 de 1995 debido a su manifiesta oposición a la Constitución y la Ley, pues es claro, que el acto fue expedido sin competencia por el concejo y aplicado de manera irregular por la tesorería municipal.
El mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política, impone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo inaplique el artículo 4 literal c) del Acuerdo 29 de 1995 y acceda a las pretensiones de la demanda.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Municipio de Pasto contestó la demanda y propuso las siguientes excepciones:
-
- Caducidad
La demanda fue presentada 9 meses después de la última retención que efectuó el Municipio, por lo tanto, frente a todas las retenciones hechas al contratista, operó la caducidad.
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- Falta de causa para demandar
El actor no tiene causa para demandar, pues el municipio de Pasto expidió el acto acusado en desarrollo de la normatividad nacional y local vigente, así:
La Ley 104 de 1993 expresamente autorizó a los municipios y departamentos para crear los Fondos de Seguridad, donde no existieran, y dispuso que todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición a los ya existentes, debían pagar una contribución equivalente al 5% del valor del contrato o de la respectiva adición (artículos 122 y 123).
El Acuerdo 29 de 1995 creó el Fondo de Seguridad Solidaria de Pasto y estableció la contribución para obras civiles del 5% para contratos que excedan de 170 salarios mínimos y el 3% para contratos menores de esa cuantía.
Luego el Concejo de Pasto expidió el Acuerdo 054 del 31 de diciembre de 1995, que en aplicación de la Ley 104 de 1993 creó el impuesto especial sobre contratos y desarrolló sus elementos esenciales.
La Ley 104 de 1993 tuvo una vigencia de dos años y fue prorrogada por la Ley 241 de 1995, a su vez prorrogada por la Ley 418 de 1997 y ésta por la Ley 548 de 1999...
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