Sentencia nº 25000-23-27-000-2004-00428-01(16022) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Marzo de 2008 - Jurisprudencia - VLEX 52490050

Sentencia nº 25000-23-27-000-2004-00428-01(16022) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Marzo de 2008

Fecha06 Marzo 2008
Número de expediente25000-23-27-000-2004-00428-01(16022)
EmisorSECCIÓN CUARTA
MateriaDerecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-27-000-2004-00428-01(16022)

Actor: CODENSA S.A. ESP.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de marzo 29 de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta –Subsección A, que denegó las súplicas de la demanda contra los actos administrativos mediante los cuales se determinó oficialmente la retención en la fuente del mes de diciembre de 1999.

ANTECEDENTES

CODENSA S.A. presentó declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de diciembre de 1999, el 18 de enero de 2000, en la que determinó en el renglón RT la suma de $3.101.866.000, corregida el 14 de febrero del mismo año, sin variar el valor a pagar.

La División de Fiscalización de la Administración Especial de los Grandes Contribuyentes profirió el Auto de Apertura No. 310632000002612 de septiembre 26 de 2000, mediante el cual se ordenó abrir investigación a la actora, en desarrollo del Programa Auditoría Preventiva Agentes Retención – Autorretenciones.

El 1° de abril de 2002 se expidió el Requerimiento Especial No. 310632002000099, en el que propuso un mayor valor de retención en la fuente por concepto de otros ingresos tributarios de $533.696.413; salarios y otros ingresos laborales de $4.433.619, sanción de inexactitud de $861.008.000, para un total a pagar de $4.501.004.000.

Previa respuesta al acto mencionado, se profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642002000204 de diciembre 4 de 2002, en la que recalcula la retención en la fuente por salarios y demás pagos laborales en la suma de $1.170.942 y reliquida la sanción de inexactitud para dejarla en $855.787.000, para un total a pagar de $4.492.520.000.

El 6 de febrero de 2003 interpuso recurso de reconsideración contra el acto oficial citado, decidido mediante la Resolución No. 310662003000057 de septiembre 19 de 2003, en el sentido de confirmarlo.

DEMANDA

CODENSA S.A. E.S.P. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretende que se anule la Liquidación de Revisión y la Resolución que la confirmó. A título de restablecimiento del derecho solicita que se confirme la declaración de retención en la fuente del mes de diciembre de 1999, con la condena en costas a la demandada.

Invocó como normas violadas los artículos 83 y 209 de la Carta Política, 369 parágrafo, 126-1, 387, 683 y 777 del Estatuto Tributario, 15 del Decreto 2026 de 1983, 10 de la Ley 43 de 1990, 7° del Decreto Reglamentario 3750 de 1986, y Concepto Oficial No.52684 de 4 de junio de 1999, de la División de Doctrina de la Oficina Jurídica de la DIAN.

El concepto de violación se sintetiza así:

- Retención en la Fuente por compra de energía.

Se confunden los requisitos para obtener la exoneración de la retención en la fuente con los referentes a la exención del Impuesto de Renta contenidos en los artículos 369 y 211 del E.T., pues para gozar de la exención del gravamen los ingresos deben provenir de la generación de energía eléctrica, mientras que para la exoneración de retefuente únicamente se exige que se trate de empresas de servicios públicos domiciliarios.

Estas dos condiciones se acreditaron satisfactoriamente por todas las empresas de energía que recibieron los pagos cuya retención se cuestiona, al demostrar con el certificado de existencia y representación legal que los ingresos provenían de la generación de energía, mediante los respectivos contratos de venta de energía y las facturas.

En cuanto a la falta de prueba de la capitalización o constitución de reserva de las utilidades, por tratarse de un hecho futuro es algo imposible de cumplir, dado que ello se sabe al finalizar el ejercicio gravable.

La razón de ser del parágrafo transitorio del artículo 369 del Estatuto Tributario radica en que la exención del impuesto de renta aplicable a las empresas de servicios públicos depende de la destinación que, una vez concluido el ejercicio, den a sus utilidades. Por tanto, al momento de recibir el pago o abono en cuenta, es imposible conocer si cumplirá, al final del ejercicio, las condiciones para ser exento del tributo.

Como la retención en la fuente es un hecho anterior a la depuración de la renta, a la determinación de utilidades y su destinación, el legislador previó esta circunstancia y optó por la exoneración temporal de la retención.

El Decreto 2026 de 1983 en su artículo 15 comprende no contribuyentes y contribuyentes exentos que al momento de recibir el pago o abono en cuenta pueden demostrar tal calidad, lo que no ocurre con las empresas de servicios públicos, pues no pueden acreditar tal circunstancia ante el retenedor, por tratarse de una exención condicionada a un hecho futuro.

Al existir dos decisiones del Consejo de Estado (Sentencia de octubre 3 de 2002 y Auto de diciembre 12 de 2002), es cuestionable que la Administración exija una retención en la fuente para operaciones que se encuentran exceptuadas.

La DIAN ha sido enfática en señalar que a las empresas de servicios públicos no se les debe practicar retención en la fuente sobre el pago o abono en cuenta derivado de ingresos provenientes de la prestación de sus servicios (Conceptos números 52684 de junio 4 de 1999 y 11708 de febrero 11 de 2000), lo que vulnera el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 que impide a las autoridades objetar las actuaciones tributarias realizadas al amparo de la doctrina oficial.

Exigir que al momento de la retención se pruebe un hecho futuro, desconoce los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima e impone requisitos adicionales a los previstos en la ley.

- Retención por pagos laborales

La Compañía presentó ante la DIAN todos los certificados con base en los cuales, en su condición de agente retenedor, aplicó a cada trabajador la retención y los descuentos que la ley establece, documentos probatorios que condujeron al retenedor a la convicción sobre la procedencia de los descuentos por aportes a fondos de pensiones que se realizan a través de la nómina del empleador y de certificados bancarios de préstamos que, bajo la gravedad de juramento, los trabajadores certificaron se destinaban a la adquisición de su vivienda.

La DIAN al rechazar los descuentos por dichos conceptos vulneró el artículo 126-1 del E.T., que señala que los aportes a fondos de pensiones no forman parte de la base de retención en la fuente, y al desconocer la deducción por préstamos para adquisición de vivienda, quebranta los artículos 387 ib. y 7° del Decreto 3750 de 1986.

Se aportó cerificado de revisor fiscal que comprueba que las cifras declaradas y la retención fueron correctas.

La sanción por inexactitud es improcedente porque la declaración no contiene factores equivocados, incompletos o desfigurados, sino que las modificaciones obedecen a diferencias de interpretación en relación con la retención en la fuente sobre compras de energía.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

La DIAN se opuso a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos:

De acuerdo con el artículo 15 del Decreto 2026 de 1983 resulta claro que para no practicar la retención ordenada en el artículo 369 del Estatuto Tributario, a los pagos o abonos en cuenta que se realicen a terceros debe solicitarse al beneficiario del pago o abono en cuenta exento de renta que se acrediten las circunstancias previstas en la Ley, es decir para el caso, la inversión conforme al artículo 211 ib. en la capitalización o apropiación como reservas para la rehabilitación...

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