Sentencia nº 68001-23-15-000-2006-0009-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 2 de Marzo de 2007
| Fecha | 02 Marzo 2007 |
| Número de expediente | 68001-23-15-000-2006-0009-01 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero Ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA
Bogotá D. C., dos (2) de marzo de dos mil siete (2007)
Radicación número: 68001-23-15-000-2006-0009-01
Actor: L.A.U.C.
Demandado: Gobernador de Santander y Otros
Referencia: Acción de Cumplimiento
Fallo
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 21 de abril de 2.006, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander rechazó por improcedente las pretensiones de la acción de cumplimiento.
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La demanda
El señor L.A.U.C., actuando en nombre propio, y como Presidente de la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud, Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia “ANTHOC”, Seccional Santander, instauró demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el Gobernador de Santander, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Barrancabermeja y el Secretario de Salud del Departamento de Santander, con el fin de que dichas autoridades den cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 23 del Decreto Ley 2400 de 1968, 35 del Decreto 1950 de 1973; 1, 24, 47 y 49 de la Ley 909 de 2004, así como del Decreto 3344 del 2003 y de la Resolución 793 de 5 de diciembre de 2003, y como consecuencia de ello se proceda a realizar el nombramiento en propiedad del Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Barrancabermeja.
1.1. Hechos
Como fundamentos fácticos de la solicitud, se indican en resumen los siguientes:
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- Mediante Resolución No. 00502 del 5 de enero de 2005, proferida por el Gobernador de Santander, fue nombrado como Gerente (E) de la E.S.E. Hospital San Rafael de Barrancabermeja el señor R.R.T., quien venía ejerciendo el cargo de Subdirector Científico en dicha institución, y ello debido a la renuncia presentada por el anterior Gerente, doctor O.H.L., la que se produjo en el mes de diciembre de 2004.
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- Que los artículos 23 del Decreto 2400 de 1968 y 35 del Decreto 1950 de 1973, establecen que el encargo en caso de producirse una vacante definitiva lo será por un plazo máximo de tres meses, vencido el cual el encargado cesará en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales.
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- Que la Ley 909 de 2004 en sus artículos 1, 24, 47 y 49, establece cómo deben ser seleccionados y nombrados los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, frente a lo cual no se ha dado cumplimiento, a pesar de los requerimientos que se han efectuado ante el Despacho del Gobernador y el Secretario de Salud de Santander.
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- Que la E.S.E. Hospital San Rafael de Barrancabermeja viene atravesando por una crisis financiera siendo necesario realizar un ajuste a la burocracia, para lo cual se requiere de una convocatoria para el nombramiento del Gerente, de acuerdo con los requisitos exigidos en la nueva ley de carrera administrativa.
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- La E.S.E. Hospital San Rafael contrató con la Universidad Cooperativa de Colombia, S.B., para que realizara la convocatoria, empero, ella se llevó a cabo sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 909 de 2004.
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- Las autoridades accionadas de manera omisiva y reiterada no han querido dar cumplimiento a las normas con fuerza material de ley, aduciendo para ello diversas razones, ninguna de las cuales justifica la renuencia a su acatamiento.
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Contestación de la demanda
El Gobernador y el Secretario de Salud del Departamento de Santander, de manera conjunta, por intermedio de apoderado, contestaron la demanda solicitando que se declare improcedente la presente acción, aduciendo como razones de defensa las siguientes:
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- Que no ha existido incumplimiento de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, toda vez que la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Barrancabermeja en reunión ordinaria, según consta en el orden del día propuesto para el 18 de mayo de 2005, dio inicio al proceso de selección meritocrática del Gerente en propiedad de dicha institución.
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- Afirman que la Ley 909 de 2004 no es aplicable al presente caso, pues en materia de designación de los Gerentes de las E.S.E.s. la normatividad aplicable de manera específica es el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, los Decretos 1876 de 1994 y 3344 de 2003 y la Resolución No. 0793 de 2003, proferida por el Departamento Administrativo de la Función Pública.
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- Que corresponde a la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Barrancabermeja dar cumplimiento al Decreto 3344 de 2003 y a la Resolución 0793 del mismo año, frente a lo cual se ha dado inicio al procedimiento establecido en dichas disposiciones para la selección del Gerente.
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Concluyen que como ya se dio inicio al proceso de selección del Gerente no puede predicarse el incumplimiento de las normas citadas en la demanda.
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La sentencia impugnada
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 21 de abril de 2006 rechazó por improcedente las pretensiones de la acción de cumplimiento, para lo cual consideró que las normas de la Ley 909 de 2004 resultan inaplicables al presente caso, porque en lo que respecta al nombramiento del Director o Gerente de las Empresas Sociales del Estado existen normas especiales que regulan la nominación de aquellos funcionarios.
Precisó que aunque el encargo, en caso de vacancia definitiva puede ser hasta por un término de tres meses, para el caso de la provisión del Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Barrancabermeja, se requiere surtir un proceso público abierto de acuerdo a lo previsto en el Decreto 3344 de 2003, norma esta que no establece un término perentorio para su cumplimiento o ritualidad, proceso que según las pruebas obrantes se ha venido desarrollando, sin que aún se haya llegado a la etapa del envío de la terna al Gobernador de Santander para que haga la designación respectiva.
Con fundamento en lo anterior concluyó, que no se evidencia el incumplimiento por parte de la Junta Directiva de su deber, por cuanto ella autorizó al Gerente para que adelantara el proceso previo para la conformación de la terna, y éste a su vez contrató con una universidad el análisis de las hojas de vida de los aspirantes, proceso que se encuentra en la fase final, faltando la conformación de la terna de candidatos para que de ella el Gobernador designe el Gerente en propiedad.
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La impugnación
El demandante impugnó la sentencia de primer grado, expresando como motivos de inconformidad los siguientes:
Que los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 así como la Ley 909 de 2004 prescriben de manera perentoria que la situación administrativa del encargo no podrá ser superior a seis meses y, en el presente caso, la Resolución de nombramiento en encargo se profirió el 5 de enero de 2005, y con la sentencia recurrida se permite tácitamente la posibilidad de que estos nombramientos puedan ser con carácter indefinido.
Aduce que la sentencia incurrió en error al indicar que la entidad accionada cumplió con lo ordenado en las disposiciones al convocar a la elección del gerente, porque de las pruebas aportadas se logran advertir muchas inconsistencias durante el desarrollo de dicho proceso.
Y finalmente menciona : “ Nuevamente el tribunal en su fallo proferido deja entrever que de acuerdo con su apreciación de la norma el proceso es lento y que por lo tanto el gobernador no ha realizado dicho nombramiento, lo que nos lleva a la conclusión que un gerente que cumple con su ciclo y realiza el proceso de selección puede permanecer todo el tiempo que quiera, por cuanto supuestamente por lo interpretado en la sentencia en mención la ley no ha mencionado cuanto es el tiempo requerido para terminar el proceso de selección y nombramiento del nuevo gerente; lo cual se contradice con los artículos mencionados de las normas transcritas que muy claramente dicen (sic) un período máximo de seis meses o de lo contrario esto se volvería de nunca acabar…”
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Competencia
En relación con la competencia para conocer de la presente acción, el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de 1997, estableció que mientras entran en funcionamiento los Juzgados Administrativos, la competencia en primera instancia radicará en los Tribunales Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado.
Es preciso señalar que a partir del 1° de agosto de 2006 entraron en funcionamiento los Juzgados Administrativos y en consecuencia, conforme a la norma antes citada, y a partir de esa fecha el Consejo de Estado perdió competencia para conocer de las Acciones de Cumplimiento; sin embargo, teniendo en cuenta que en el presente caso la impugnación se presentó el 4 de mayo de 2006, esto es, antes de que comenzaran a funcionar los juzgados administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 164 de la Ley 446 de 1.998, dicho recurso debe regirse por las normas vigentes cuando se interpuso, es decir por los artículos 3º, parágrafo transitorio de la Ley 393 de 1997 y 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003, expedido por el Consejo de Estado, en virtud de los cuales esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia de 21 de abril de 2006.
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La Acción de cumplimiento
La Constitución Política en el artículo 87 dispuso que toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, para que mediante sentencia se ordene a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.
Mediante la Ley 393 de 1.997, se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política, y en su artículo 1º establece que toda persona puede acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos.
Así, para lograr la...
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