Sentencia nº 25000-23-27-000-2003-00605-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 2 de Agosto de 2007 - Jurisprudencia - VLEX 52497427

Sentencia nº 25000-23-27-000-2003-00605-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 2 de Agosto de 2007

Fecha de Resolución 2 de Agosto de 2007
EmisorSECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil siete (2007)

Radicado: 25000-23-27-000-2003-00605-01(15133)

Actor: S.R.G.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN

F A L L O

La Sala decide las apelaciones de las partes actora y demandada, contra la Sentencia de 8 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca parcialmente estimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de SANTIAGO ROMERO GÓNGORA contra los actos administrativos que determinaron oficialmente el impuesto sobre las ventas por los bimestres 1 a 6 de 1999 y 1 a 5 de 2000.

ANTECEDENTES

La DIAN Administración de Personas Jurídicas de Bogotá, expidió requerimientos especiales con el fin de proponer la modificación de las liquidaciones privadas de los referidos bimestres en el sentido de rechazar las sumas declaradas como ingresos brutos por operaciones excluidas y no gravadas y adicionarlas a los ingresos brutos por operaciones gravadas. Propuso también la imposición de las sanciones por inexactitud y extemporaneidad en cada uno de los bimestres.

Lo anterior, porque la actividad desarrollada por el responsable: Venta de empanadas y gaseosas, se clasifica como servicio y su prestación no se encuentra excluida. Además, la actividad reportada por él (Código 5524) corresponde a “EXPENDIO POR AUTOSERVICIO DE COMIDAS PREPARADAS EN CAFETERÍAS”

Luego de las respuestas a los requerimientos especiales la DIAN expidió las Liquidaciones de Revisión que se enlistan a continuación, en los mismos términos propuestos, adicionando ingresos gravados e imponiendo sanciones. Estas liquidaciones fueron confirmadas al decidir los recursos de reconsideración, así:

| |Liquidación de |Ingresos adicionados|Sanción por |Sanción |Resolución Recurso Reconsideración|

|Período |Revisión |como gravados ($) |inexactitud ($) |Extemporaneidad |(320662002 todas de 30 de |

| |(320642002) | | |($) |diciembre de 2002) |

|I -1999 |000101 |20.272.000 |5.221.000 |3.137.000 |000047 |

| |(15-04-02) | | | | |

|II - 1999 |000131 |19.102.000 |4.918.000 |2.618.000 |000035 |

| |(15-04-02) | | | | |

|III - 1999 |000073 |17.784.000 |4.579.000 |2.133.000 |000036 |

| |(12-04-02) | | | | |

|IV - 1999 |000074 |17.414.000 |4.483.000 |1.790.000 |000037 |

| |(12-04-02) | | | | |

|V - 1999 |000075 |16.753.000 |4.314.000 |1.435.000 |000038 |

| |(12-04-02) | | | | |

|VI - 1999 |000076 |32.871.000 |7.890.000 |2.109.000 |000039 |

| |(12-04-02) | | | | |

|I - 2000 |000077 |40.355.000 |9.686.000 |1.942.000 |000040 |

| |(12-04-02) | | | | |

|II - 2000 |000097 |43.997.000 |10.560.000 |1.412.000 |000041 |

| |(15-04-02) | | | | |

|III - 2000 |000098 |47.951.000 |11.509.000 |769.000 |000042 |

| |(15-04-02) | | | | |

|IV - 2000 |000099 |37.927.000 |9.102.000 |------------------------|000043 |

| |(15-04-02) | | | | |

|V - 2000 |000100 |37.605.000 |9.026.000 |------------------------|000045 |

| |(15-04-02) | | |- | |

DEMANDA

S.R.G. demandó la nulidad de las liquidaciones de revisión, de las resoluciones que las confirmaron y de las declaraciones que presentó por los períodos discutidos. A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar el reintegro del IVA que pagó a la DIAN sin efectuar el recaudo y condenar por perjuicios, costas, gastos y agencias en derecho a la demandada.

Invocó como normas violadas los artículos 28 del Código Civil; 9 del Decreto 422 de 1991; 420, 448, 641, 647 y 683 del Estatuto Tributario, cuyo concepto de violación desarrolló así:

  1. La actividad del actor es la venta de empanadas que no se preparan en sus establecimientos. No se trata de un servicio a las mesas, sus locales son de menos de 15 metros cuadrados, por lo tanto no corresponde a la definición de servicio de restaurante (artículo 9 del Decreto 422 de 1991). Por el contrario, su actividad se encuentra dentro de la excepción a esta clase de servicio señalada en el inciso 2 del mencionado artículo que no considera servicio de restaurante el expendio exclusivo de comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías.

  2. Las empanadas (preparaciones alimenticias) se encuentran excluidas de IVA. Además, el artículo 424 del Estatuto Tributario incluía en la posición arancelaria 16.01, como bienes que no causan el impuesto a las ventas, los “embutidos y productos similares de carne, de despojos o de sangre” independientemente de que la venta se efectúe en determinadas circunstancias de tiempo, modo o lugar.

    El haber utilizado el código 5524 en la declaración no es una confesión de que se preste un servicio, pues lo único que se hace es el expendió de un producto y la simple enajenación de un bien exento no causa el impuesto. El contribuyente nunca ha aceptado ser responsable de IVA por ello nunca se registró en el régimen común y, cuando diligenció el RUT no se inscribió en tal calidad. Nunca ha recaudado el impuesto y no ha tenido la obligación de llevar la cuenta “IVA por pagar” y menos discriminar los ingresos en gravados y no gravados.

    Aclaró que las declaraciones modificadas oficialmente fueron presentadas por sugerencia de la DIAN, con posterioridad a los períodos gravables, por lo tanto, la DIAN no podía esperar encontrarse con una contabilidad del régimen común, por el contrario, la contabilidad del demandante cumplía todas las exigencias legales para su actividad y tenía todos los soportes necesarios. De acuerdo con ello, no existía justificación para que la DIAN calculara las sanciones por inexactitud ni modificar las declaraciones privadas.

    La misma DIAN se contradice pues en concepto 009366 de 5 de marzo de 1993 señaló que “la venta o producción de preparados como las empanadas no generaban IVA”.

    Se violó el espíritu de justicia porque en su afán de recaudar, la DIAN adelantó el programa IVA de Restaurantes, sugirió que se presentaran declaraciones de IVA, para que luego de canceladas fueran modificadas para gravar todos los ingresos y además exigirle a los contribuyentes que tuvieran una contabilidad propia de los responsables del régimen común.

  3. No procede la sanción por inexactitud porque el actor ejecuta labores exentas de IVA, esto es, una obligación de dar un bien corporal mueble expresamente excluido. La diferencia en el impuesto se debe entonces, a la interpretación del derecho aplicable.

  4. No resulta razonable aplicar una sanción por extemporaneidad a sabiendas que la declaración se presentó por sugerencia de la Administración, que el actor nunca recaudo IVA porque no es responsable del mismo. Además, las declaraciones se presentaron en fecha posterior a la evaluación de los supuestos proyectos de declaración que la DIAN estudió y que los funcionarios aprobaron.

  5. Solicita que se ordene el reintegro de IVA que pagó a la DIAN sin efectuar el recaudo.

    LA OPOSICIÓN

    La DIAN defendió la legalidad de los actos administrativos demandados con los siguientes argumentos.

    Los códigos de actividad que se informan en el RUT y en las declaraciones tributarias han sido adoptados por la DIAN de acuerdo con los lineamientos definidos por el DANE con base en la clasificación industrial uniforme revisión 3, implementada por las Naciones Unidas y recomendada para todos los países asociados, de manera que el código no depende de la voluntad del sujeto pasivo, sino que debe corresponder a la realidad de los hechos económicos y a su definición legal.

    Como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado y conforme la definición de servicio (artículo 1 Decreto 1372 de 1992), el suministro de comidas destinadas al consumo por parte de los establecimientos cuyo objeto sea el suministro de comidas, hace parte del servicio de...

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