Sentencia nº 11001-03-25-000-2004-00124-00(2836-04) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 30 de Marzo de 2006
| Número de expediente | 11001-03-25-000-2004-00124-00(2836-04) |
| Fecha | 30 Marzo 2006 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”
Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO
Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006)
Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00124-00(2836-04)
Actor: L.M.R.P.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Controv. HOJA DE SERV. MUSICOS MILITARES
ASIMILACIÓN MILITAR PRESTACIONAL
R.. : 02836-04 AUTORIDADES NACIONALES
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Conoce esta Corporación en única instancia, de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin cuantía, formuló L.M.R.P., contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional.
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LA DEMANDA. El señor L.M.R.P., en ejercicio de la acción del art. 85 del C.C.A., el 8 de septiembre de 2004, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, y solicitó la nulidad del Oficio No. 266614 CE-DIPER-CV-P-737 de 7 de junio de 2004, del Jefe de Desarrollo Humano del Ejército; a través de la cual negó la petición del Actor y aclarando que el Ministerio de Defensa Nacional, mediante acto administrativo, reconoció y pagó la pensión y cesantías al demandante, sin que éste en su oportunidad, haya recurrido dicho acto, aceptándose de esta manera el derecho allí contenido.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la asimilación a militar en los términos del Art. 1º de la Ley 103 de 1912, aclarado por el Art. 2 de la Ley 107 de 1928, por haber prestado sus servicios el Actor como músico en las Bandas de Música del Ejército Nacional por más de 20 años y en consecuencia se le restablezca su derecho que le ha sido negado desde el reconocimiento de su pensión, que se considere como tiempo militar tales servicios y en razón de esa asimilación se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – la formación y elaboración de la hoja de servicios del Actor, con sus respectivos tiempos dobles por orden público y tres meses de alta, con una retroactividad de cuatro (4) años. Que con base en lo anterior, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajuste, liquide y pague su pensión de manera oscilante conforme con el derecho prestacional militar y en la proporción que pertenezca a la asignación y haberes de actividad de un mayor del Ejército Nacional o S.M. o del grado que corresponda al tiempo de servicio prestado; que se condene al demandado a hacer efectiva la asimilación desde que se hizo exigible la obligación hasta que se verifique su cumplimiento; que se condene al pago de intereses corrientes y/o mora y finalmente que se de cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
Los Hechos. Se relatan a folio 19 – 20, así:
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- Mediante Res. 283 del 1º. de marzo de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, se reconoció y ordenó pagar pensión de jubilación al actor, quien prestó servicios como músico en Bandas Militares durante más de 20 años. La pensión se reconoció sin haber observado y cumplido la ley 103 de 1912 y su aclaratoria, la ley 107 de 1928, vigente y por ende aplicable para la fecha.
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- El 16 de junio de 2004 el apoderado del actor presentó petición de asimilación y elaboración de la hoja de servicios militares al Ministerio de Defensa Nacional.
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- Por Oficio 261441 CE-DIPER-CV-P-737 de 6 de julio de 2004, el Ejército negó lo pedido. Esta respuesta no se notificó personalmente, NI AL INTERESADO ni a su apoderado, simplemente se comunica y no concede recurso alguno, enterándose de su contenido el 15 de julio del mismo año, al sacar la correspondencia del buzón.
Las Normas violadas y el concepto de violación. Señaló como tales los Artículos 25,29, 53, 211 y 220 de la Constitución Política; 1° de la Ley 103 de 1912; 2º de la Ley 107 de 1928; 3, 6,33, 35, 44 a 48 y 136 del Código Contencioso Administrativo; 1º parágrafo 2, 4 y 7 de la Ley 58 de 1982; 174 y 233 del Decreto 1211 de 1990.
Señaló que las normas referentes a la oscilación acabaron con las sumas fijas como base para la determinación de la cuantía de las pensiones o asignación de retiro militares. Así, el Art. 7 de la Ley 45 de 1931 dice, en conclusión, que la asimilación, es decir la pensión de músico civil militarizado no puede exceder la mitad del sueldo base de la pensión, no la pensión misma. Si un músico gana 100 pesos se pensiona como civil con 75: la pensión asimilada al porcentaje respectivo como militar, encontraba el tope de 50 pesos. La cifra siempre era positiva aún con el tope, hoy derogado por las normas mencionadas y siempre han acarreado un interés económico.
Que las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y las normas que se citan en el acto acusado, no guardan relación alguna con la pretensión de asimilar a militar los servicios prestados por el Actor, salvo la que reitera en su Art. 49 (sic) la favorabilidad en materia laboral y el Art. 75 expresa que las situaciones establecidas por normas legales o con autorización oficial anteriores a dicha ley, conservan su validez; que en la demanda de que trata el sub judice no se solicita el reconocimiento de pensión civil alguna sino que estando ya reconocida una pensión como civil, se pretende que ella sea asimilada a la de un militar.
Que la asimilación que es el objeto de la demanda, se basa en servicios prestados como músico civil a los cuales el Art. 1º. de la Ley 103 de1912, y la norma aclaratoria, Art. 2º. de la Ley 107de 1928 les da derecho para que tales servicios sean “militarizados”.
Que el Oficio acusado no tiene fundamento legal, no resolvió las cuestiones planteadas, no fue notificado y no se especificaron los recursos que podrían interponerse contra éste, en consecuencia se violó el derecho de contradicción y al debido proceso.
Que la asimilación conlleva la consiguiente elaboración de la hoja de servicios con la inclusión de tiempos dobles, tres meses de alta y el reconocimiento, reajuste y pago de la pensión oscilantemente con una retroactividad de cuatro años, como se pidió en las pretensiones de la demanda, pues los Arts. 1º de la Ley 103 de 1912 y 2º de la Ley 107 de 1928 no limitan el restablecimiento del derecho a la mera elaboración de la hoja de servicios.
Que la Administración no tiene razón al alegar caducidad de la acción por cuanto la jurisprudencia ha reiterado la imprescriptibilidad de las prestaciones sociales de militares, y especialmente de las pensiones, diferente de las mesadas, las que caducan si transcurridos 4 años no se hacen efectivas, salvo que opere la interrupción de la prescripción. De esta forma, el demandado vulneró el art. 136 del C.C.A., al negar que los actos que reconocen prestaciones periódicas puedan demandarse en cualquier tiempo sin lugar a recuperar prestaciones pagadas de buena fe. Que el Ministerio de Defensa aprobó el reconocimiento de la pensión, privando al actor de la pensión militar que le corresponde en virtud de la asimilación, dejándose de aplicar la normatividad vigente al caso concreto que es la Ley 103 de 1912, con fundamento en el art. 233 del Dec. 1211 de 1990, pues lo trató como civil y debe ser reconocida mediante Resolución del Ministerio de Defensa Nacional como Militar, con los reajustes oscilantes. (Fls. 22 a 24) Que, en conclusión, a través de la demanda se pretende lograr un reajuste de pensión de un civil músico con las características de una pensión como si tratase de un militar. No podría considerarse la posibilidad de aplicarse el Art. 234 del D. 1211 de 1990, reconociéndole asignación de retiro al Actor, pues no es un militar en sentido pleno por lo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incurriría en una ilegalidad si incluyera dentro de su nómina a un civil para que se le reconozca una prestación esencialmente militar como la asignación de retiro. Las leyes que establecen el derecho a la asimilación , la definen como el derecho al reajuste de la pensión de los músicos asimilados, igualándola a la de militares con un tiempo de servicio equivalente al prestado como civil, el cual, para el caso del Actor, debería ubicarse en el tiempo que corresponde a S.M. (suboficial) o M. (oficial), como lo determina el correspondiente escalafón militar, y radican esta obligación en el Ministerio de Defensa Nacional, es decir, el Tesoro Nacional (Art. 233 del D. 1211 de 1990) y no en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. (Fls. 20 - 24)
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La P. Demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó:
Que lo que la P. Actora pretende es revivir términos con los derechos de petición al no haber interpuesto los recursos legales y hacerlos valer dentro de la oportunidad procesal.
Que la P. Actora debe tener en cuenta que para poder obtener el reconocimiento del tiempo doble en forma colectiva debía cumplirse con los siguientes requisitos:
A- Una vez declarado el estado de sitio, el Consejo de Ministros considera conveniente recomendar al Presidente de al República el reconocimiento de tiempo doble, en toda parte o en toda la nación (sic);
B- Una vez el P. acoja la recomendación del Consejo de Ministros, expide un decreto mediante el cual señala los lugares y circunstancias en que se reconoce Tiempo Doble.
Que la P. Actora no especifica el período que solicita como tiempo doble para proceder al reconocimiento del lapso de tiempo estipulado como doble para el personal militar de las Fuerzas Militares, y, el último tiempo doble reconocido para M. fue establecido por el D. 1386 de 1974 y por el lapso comprendido entre 26 de febrero de 1971 y el 29 de diciembre de 1973, y en consecuencia, la Administración no puede reconocer tiempos dobles sólo con enunciarlo y solicitarlo.
Que respecto de los tres meses de alta conforme con el Art. 164 del D. 1211 de 1990, se le reconoció al Actor mediante la conformación del expediente prestacional en...
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