Sentencia nº 11001-03-06-000-2006-00073-00(1763) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Agosto de 2006
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2006-00073-00(1763) |
| Fecha | 15 Agosto 2006 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO
Bogotá D. C., quince (15) de agosto de dos mil seis (2006)
Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00073-00(1763)
Actor: MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIAL
Referencia: Cajas de Compensación Familiar. Organo competente para ejercer el control fiscal
El señor Ministro de la Protección Social, solicitó el concepto de la Sala a fin de establecer, cuál es el órgano competente para ejercer el control fiscal sobre los recursos de carácter parafiscal que administran las Cajas de Compensación Familiar. Al respecto, formuló los siguientes interrogantes:
“1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 267 a 272 de la Constitución Política y en las leyes 42 y 106 de 1993, 136 de 1994, 330 de 1996, 617 de 2000 y 768 de 2002 y en los decretos leyes 1421 de 1993 y 267 de 2000, ¿A qué entidad de control fiscal le corresponde ejercer de manera privativa la vigilancia y control fiscal sobre los recursos de origen público que recaudan las Cajas de Compensación Familiar de conformidad con lo previsto en las leyes 21 de 1982 y demás normas complementarias, entre ellas, la ley 789 de 2002?
-
De conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la Sentencia C-655 de 2003, proferida por la H. Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del artículo 20 de la ley 789 de 2002, todas las cuales guardan relación directa con la parte resolutiva de la misma, el control fiscal sobre los recursos corresponde a la Contraloría General de la República?
-
Alternativa de control prevalente.
Como antecedentes, el señor Ministro señala que con fundamento en lo dispuesto en la ley 789 de 2002 y en la sentencia C-655 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, es necesario precisar la competencia de la Contraloría General de la República o de las Contralorías Territoriales para vigilar la gestión fiscal de los recursos públicos que administran las Cajas de Compensación Familiar.
Con el propósito de ilustrar a la Sala, el Ministerio plantea los argumentos jurídicos en que se sustenta la posición de esa cartera, conforme a la cual, la Contraloría General de la República es la entidad competente para ejercer el control de la gestión fiscal de los recursos parafiscales que administran las Cajas, en los siguientes términos:
- Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado y por tanto, no pertenecen a la estructura del Estado, ni se pueden clasificar en ningún orden o nivel administrativo.
- Una parte de los recursos de origen público que recaudan las Cajas de Compensación Familiar, son el resultado de la potestad tributaria del Estado ejercida a través del Congreso de la República (Artículos 150-12 y 338 Superiores), lo que permite clasificarlos como rentas parafiscales sui generis, sin que ninguna ley los haya destinado para que ingresen como rentas de ninguna entidad del orden nacional y mucho menos del orden territorial.
- Las Contralorías Departamentales, D. y Municipales ejercen control fiscal de la gestión fiscal cumplida por los Departamentos, Distritos y Municipios, las entidades descentralizadas de éstos y los particulares que recauden, administren o destinen recursos y bienes públicos del orden departamental (Ley 330 de 1996), distrital y municipal (Decreto 1421 de 1993, y leyes 136 de 1994, 617 de 2000 y 768 de 2002), esto es que pertenezcan a los tesoros o haciendas públicas de esos niveles.
- Por su parte, la Contraloría General de la República ejerce control fiscal sobre la gestión fiscal cumplida por la Nación y sus entidades descentralizadas, por las personas jurídicas autónomas de derecho público con régimen constitucional y legal propios y por los particulares que perciban, recauden, administren o destinen recursos y bienes públicos que no correspondan a entidades del orden territorial, según lo previsto en el decreto ley 267 de 2000, que reemplazó en parte a la ley 106 de 1993.
- El control fiscal debe ejercerse por el ente de control fiscal según el orden al que pertenezcan los recursos que administran las Cajas de Compensación Familiar y si ellos no pertenecen a ninguno, según la definición que en materia de competencia determine el legislador.
- La ley 789 de 2002, clasifica expresamente a los aportes que los empleadores deben liquidar y trasladar a las Cajas de Compensación Familiar como contribuciones o aportes parafiscales (artículos 7,13 y 16).
- La Corte Constitucional en la Sentencia C-655 de 2003, al revisar la constitucionalidad del artículo 20 de la ley 789 de 2002, señaló que los recursos que recaudan estos entes para el reconocimiento y pago del subsidio familiar son recursos parafiscales que pertenecen al sistema de Seguridad Social. En particular sobre la competencia de la Contraloría General de la República, precisó dicha Corporación:
“No sobra aclarar que, aun cuando las EPS y las Cajas de Compensación han sido excluidas por ley del pago de la tarifa de control fiscal, el hecho de que manejen recursos de naturaleza parafiscal, es decir, recursos públicos, conlleva a que, en lo referente a tales recursos, se encuentren sometidas al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República“.
De otra parte, la entidad consultante menciona que todas las Cajas de Compensación Familiar, constituidas en Unión Temporal, en virtud de un contrato celebrado con el Fondo de Vivienda de Interés Social, vinculado al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, realizan actividades relacionadas con recursos públicos del presupuesto general de la Nación destinados al otorgamiento de los subsidios de vivienda de interés social.
Por último, expuso que con posterioridad a la Sentencia C-655 de 2003, el señor C. General de la República presentó un proyecto de ley concertado con las Contralorías Departamentales, M. y D., que recogía la posición de la Corte Constitucional e incluía las Cajas de Compensación entre los sujetos sometidos al control fiscal de dicho ente,[1] con el fin de resolver de plano la controversia jurídica que se presenta alrededor de este tema. Sin embargo, informa que el proyecto se archivó y por ende, la Contraloría General de la República no ha realizado ninguna actuación tendiente a ejercer dicho control fiscal de manera exclusiva y excluyente.
La posición jurídica planteada en la consulta, contrasta con la adoptada por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto 1375 de 2001, según la cual, el control fiscal a las Cajas de Compensación Familiar debe ejercerse por los entes de control fiscal del orden o nivel del territorio donde éstas ejercen su actividad de afiliación. En dicho concepto, sostuvo la Sala:
“Dispone la ley que mediante el control fiscal se vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes del Estado en todos los órdenes y niveles, incluidas las contribuciones parafiscales (artículo 4º y 28 ley 42/93). En consecuencia, al ser las Cajas de Compensación Familiar personas jurídicas de derecho privado, encargadas de recaudar aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar –recursos de carácter parafiscal – son sujetos de control por parte de los órganos respectivos, esto es las contralorías.”
“Finalmente, la Sala precisa que el control fiscal corresponde a las contralorías según el siguiente criterio:
-
Si la Caja de Compensación Familiar ejerce sus actividades de afiliación de empleadores en todo el país, como sucede en el caso de Comcaja, será competente la Contraloría General de la República; b) Si la Caja de Compensación Familiar ejerce sus actividades de afiliación de empleadores en todo el territorio de un departamento, será competente la Contraloría Departamental respectiva; y c) Si la Caja de compensación familiar ejerce sus actividades de afiliación de empleadores sólo en el territorio del municipio donde tienen su sede o domicilio, será competente la Contraloría Municipal Respectiva y, si no la hubiere, dicha competencia corresponderá a la contraloría departamental con jurisdicción en el respectivo municipio.”
CONSIDERACION PRELIMINAR
Como quiera que la tesis jurídica que se expone en la consulta, cuestiona la viabilidad de aplicar el artículo 28 de la ley 42 de 1993, para asignarle a las contralorías del orden territorial el control de la gestión fiscal de las Cajas de Compensación Familiar, es oportuno transcribir el texto de dicha disposición:
“Artículo. 28. - La vigilancia de la gestión fiscal de las entidades que administren o manejen contribuciones parafiscales, será ejercida por los respectivos órganos de control fiscal, según el orden al que éstas pertenezcan, en los términos establecidos en la presente ley.” (N. fuera del texto original).
Así como, el del artículo 20 de la ley 789 de 2002, sobre el cual, se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-655 de 2003, que dio lugar a la presente consulta, que al efecto dispone:
“Artículo.20. - Régimen de inspección y vigilancia. Las autorizaciones que corresponda expedir a la autoridad de inspección, vigilancia y control, se definirán sobre los principios de celeridad, transparencia y oportunidad. Cuando se trate de actividades o programas que demanden de autorizaciones de autoridades públicas, se entenderá como responsabilidad de la respectiva caja o entidad a través de la cual se realiza la operación, la consecución de los permisos, licencias o autorizaciones, siendo función de la autoridad de control, verificar el cumplimiento de los porcentajes de ley. Las autorizaciones a las cajas se regularán conforme los regímenes de autorización general o particular que se expidan al efecto. El control, se ejercerá de manera posterior sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia.
“Corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar, frente a los recursos que administran las cajas de compensación familiar y a la Superintendencia Nacional de Salud frente a...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba