Sentencia nº 76001-23-31-000-2001-02199-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 11 de Diciembre de 2006
| Fecha | 11 Diciembre 2006 |
| Número de expediente | 76001-23-31-000-2001-02199-01 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil seis (2006)
Radicación número: 76001-23-31-000-2001-02199-01
Actor: L.O.A.B.
Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI
Acción: Nulidad Simple
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
El señor L.O.A.B., en ejercicio de la acción de nulidad simple, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 29 de mayo de 2001, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:
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Que se declare la nulidad parcial del Decreto Municipal No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, expedido por el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali, mediante el cual aceptó la renuncia presentada por el doctor J.H.B., como miembro principal de la Junta Directiva de EMCALI, a partir del 13 de septiembre de 1996.
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Como consecuencia de tal declaración, solicitó el actor que el acto administrativo contenido en el Decreto Municipal No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, expedido por el Alcalde de Santiago de Cali, con efectos retroactivos, quede así: “ARTÍCULO ÚNICO.- (…) acéptase la renuncia presentada por el doctor J.H.B., como miembro (...) de la Junta Directiva de EMCALI ", es decir, sin fijar la fecha de aceptación y no como miembro principal.
El actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos:
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Por Decreto Municipal No. 0064 del 25 de enero de 1995, el Alcalde Municipal de Cali, designó al señor J.H.B. como miembro suplente de la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI.
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El señor J.H.B. tomó posesión como miembro suplente de la Junta Directiva de EMCALI el 30 de enero de 1995.
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El señor J.H.B. ejerció sus funciones públicas como miembro suplente de la Junta Directiva de EMCALI, desde esa fecha hasta la aceptación de su renuncia según el Decreto Municipal atacado No. 1624 del 23 de septiembre de 1996, expedido por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali quien la aceptó a partir del 13 de septiembre de 1996 y como miembro principal de la Junta Directiva.
El mencionado señor H.B., en su calidad de miembro de la Junta Directiva de EMCALI tuvo conocimiento de los negocios que estaba realizando la empresa y de los que tenía proyectados realizar, puesto que asistió a reuniones de Junta Directiva y además, poseía toda la información referente a proyectos y negocios de la empresa la cual le era remitida para su conocimiento.
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Por Acta número 056 del 5 de agosto de 1996 de la Asamblea General de Accionistas de FANALCA S. A. se designó al señor J.H.B., como miembro de su Junta Directiva, “TERCER SUPLENTE DEL PRESIDENTE"; el Acto societario se inscribió en la Cámara de Comercio de Cali, el 16 de agosto de 1996, pero el nombramiento ocurrió el 5 de agosto de 1996, según certificado de la Cámara de Comercio No. CC4214935 del 2 de julio de 1997, anexo al Contrato No. GAA-210-AC-97 del 23 de julio de 1997.
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Para esa época la Sociedad FANALCA S.A. dispuso que: "La dirección, administración y representación de la sociedad será ejercida por los siguientes órganos principales: c) el presidente de la junta directiva; d) el presidente de la sociedad. (…) la sociedad tendrá un presidente que será el representante legal de la misma y como tal el ejecutor neto de los negocios y asuntos judiciales.
(…) el presidente tendrá tres (3) suplentes que lo reemplazarán en sus faltas absolutas temporales o accidentales... "
Es decir, que el señor J.H.B. el 16 de agosto de 1996, ostentaba al tiempo la calidad de miembro de la Junta Directiva de EMCALI y de representante legal suplente de FANALCA S. A.
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Se presentaba así un conflicto de intereses, pues entre esas dos empresas no se podían realizar en ese momento negocios jurídicos, conforme lo dispone el artículo 8, numeral 2, literal d) de la Ley 80 de 1993, aplicable por remisión expresa del artículo 44, numeral 44 de la Ley 142 de 1994.
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Igualmente, el señor H.B. conocía información de la empresa sobre el negocio que EMCALI pretendía realizar en un programa de reducción de agua no contabilizada, es decir, tuvo acceso directo a información privilegiada y estratégica, como los presupuestos, resultados de gestión y proyectos en marcha, lo que lo colocaba a él y a la sociedad que representaba legalmente en una situación de ventaja sobre cualquier otro participante en un proyecto de tal magnitud.
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El 14 de agosto de 1996, cuando el señor H.B., era miembro de la Junta Directiva de EMCALI y el y su señor padre representantes legales de FANALCA S.A., por oficio 100-GG 1685 el Gerente de EMCALI le propuso a las sociedades COMPAGNIE GENÉRALE DES EAUX Y FANALCA S. A., la celebración de un negocio jurídico para la reducción de pérdidas de agua no contabilizada, propuesta que culminó con la celebración del Contrato GM-210-AC-97 del 23 de julio de 1997.
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Un mes después de presentada la oferta de EMCALI a FANALCA S.A., el señor J.H.B., el 13 de septiembre de 1996, presentó renuncia del cargo como miembro suplente de la Junta Directiva de EMCALI sin indicar la fecha de su renuncia ni decir nada respecto del conflicto de intereses existente entre la empresa EMCALI y la sociedad que él representaba legalmente.
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Sin que le fuera aceptada la renuncia al señor H.B., las sociedades COMPAGNIE GENÉRALES DES EAUX y FANALCA S. A., el 17 de septiembre de 1996 presentaron propuesta a EMCALI de "COOPERACIÓN PARA LA MEJORA DEL RENDIMIENTO DE LA RED DE DISTRIBUCIÓN DE AGUA POTABLE".
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El 23 de septiembre de 1996, el Alcalde de Cali, por Decreto 1624 aceptó la renuncia al señor J.H.B. con efectos retroactivos, lo que no es procedente porque los actos administrativos sólo pueden producir efectos hacia el futuro y una vez estén en firme (arts. 62 a 64 del C.C.A.).
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El señor J.H.B. es hijo del señor J.H.B., representante legal de FANALCA S.A., quien suscribió el contrato GM-210-AC-97 del 23 de julio de 1.997.
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NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.
Como sustento de sus pretensiones el demandante adujo la violación de los artículos 62-1, 63 y 64 del Código Contencioso Administrativo, porque los actos administrativos de aceptación de renuncias no pueden tener efectos retroactivos, puesto que el servidor público no puede hacer dejación del cargo, empleo, corporación pública o junta o consejo directivo hasta tanto no sea aceptada oficialmente la renuncia, es decir, hay que esperar su firmeza para que sea ejecutable. En consecuencia, el acto acusado es manifiestamente contrario a normas superiores de derecho en su aparte que dice: "A partir del 13 de septiembre de 1996", porque el acto de aceptación de la renuncia fue expedido el 23 de septiembre de 1996, fecha en la que se decidió, quedando pendiente la comunicación y cumplimiento del acto.
De otra parte, el acto acusado también es nulo por falsa motivación porque le aceptó la renuncia de la Junta Directiva como "PRINCIPAL", cuando su designación se le hizo en el carácter de "SUPLENTE".
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CONTESTACION DE LA DEMANDA
El Municipio de Santiago de Cali, mediante apoderado, contestó la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la violación reclamada y falta de legitimación en la causa por pasiva. La primera porque el actor está alegando otros motivos de censura no contemplados en el artículo 84 del C.C.A. y, la otra excepción, se sustentó en que el actor buscó atacar y dejar sin efectos una incompatibilidad de la sociedad FANALCA S.A. para contratar con EMCALI, lo que no es procedente, por cuanto lo que debió hacer es demandar el contrato suscrito entre las partes, conforme al mecanismo que se establece para tal efecto en la Ley 142 de 1994, aplicable a establecimientos públicos.
En cuanto al fondo del asunto precisó que el Alcalde Municipal al expedir el acto acusado lo hizo en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, de manera que éste tiene la potestad de fijar los efectos de la aceptación de la renuncia, máxime en el caso del señor J.H.B. que era miembro de una Junta Directiva, y como tal no era un funcionario público “que con su renuncia se fuera a interrumpir la función pública realizada supuestamente por él, por cuanto no se trata de que él ejerciera una labor imprescindible, respecto de la cual la intempestiva desincorporación puede (sic) ocasionar parálisis en la Entidad así sea de manera parcial”; así en ejercicio del principio de autonomía la administración acusada pudo aceptar renuncias con efectos retroactivos.
En lo que respecta a la utilización de la palabra "principal" contenida en el acto acusado, sostuvo el Tribunal que éste fue un yerro caligráfico que en nada afecta la decisión de aceptar la renuncia presentada.
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FALLO IMPUGNADO
Manifestó que las Empresas Municipales de Cali – EMCALI, en la fecha de expedición del acto impugnado, se encontraban organizadas bajo la modalidad de entidad descentralizada por servicios, como establecimiento público del orden municipal, según lo disponían sus estatutos consignados en el Acuerdo 82 del 16 de enero de 1987, aprobado por el Concejo Municipal de Cali.
Que igualmente por la misma fecha de expedición del acto enjuiciado, ya se encontraba vigente la Ley 142 de 1994 que contiene el régimen aplicable a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible y telefonía fija; que el numeral 6 del artículo 27 estableció que los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serían escogidos por el Presidente, Gobernador o Alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios.
Precisó que el acto...
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