Sentencia nº 11001-03-24-000-2004-00164-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 27 de Enero de 2005
| Número de expediente | 11001-03-24-000-2004-00164-01 |
| Fecha | 27 Enero 2005 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO
Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00164-01
Actor: J.D.P.R.
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia en el proceso de la referencia instaurado por J.D.P.R. en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra el numeral 2.2., inciso 2, del artículo 2º del Decreto 515 de 20 de febrero de 2004, “Por medio del cual se define el sistema de habilitación de las entidades administradoras del régimen subsidiado, ARS”, expedido por el Gobierno Nacional.
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Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación.
El actor señala como violados por el acto acusado los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, por las razones que, bajo la forma de cargos, se resumen a continuación:
Primer cargo.- La norma acusada viola el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto establece un trato diferencial entre las Cajas de Compensación Familiar y las demás entidades que operan como ARS cuando administran recursos distintos a los establecidos por el artículo 217 de la Ley 100 de 1993, en relación con el número de afiliados exigidos para su permanencia, pues para las primeras se exige un numero mínimo de 200.000 afiliados, en tanto que para las segunda dicho número es de 400.000, desconociendo que unas y otras se han constituido para realizar la misma actividad.
Para desarrollar la actividad contemplada en el artículo 211 de la Ley 100 de 1993 y cuya finalidad es financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar, se estableció en el artículo 1º del Decreto 1804 de 1999 que podrán administrar los recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en salud las Empresas Solidarias de Salud ESS, las Cajas de Compensación Familiar y las Entidades Promotoras de Salud EPS de naturaleza pública, privada o mixta que cumplan con los requisitos allí exigidos y sean autorizadas previamente por la Superintendencia Nacional de Salud.
No pueden, entonces, las entidades que se encuentran autorizadas por la ley para desarrollar la misma actividad estar sometidas a un trato de desigualdad fundamentado en el origen y manejo de los recursos, pues fueron creadas con una única finalidad: “Administrar el Régimen Subsidiado”.
Además, la norma acusada establece un trato diferencial entre las mismas Cajas de Compensación Familiar al establecer números de afiliados diferentes, utilizando como criterio el origen de los recursos que administran. En efecto, la norma señala que en aquellos casos en los cuales se administran únicamente los recursos definidos en el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 no existirá un número mínimo de afiliados y fija un tope máximo, teniendo como “límite los usuarios que les corresponda en función a los recursos propios que administran directamente”, mientras que en el caso de las Cajas de Compensación Familiar que administran otros recursos destinados a financiar la afiliación al régimen subsidiado se les exigen 200.000 afiliados.
Así las cosas, se aceptaría un trato discriminatorio frente a la permanencia de dichas entidades en el desarrollo de la actividad si el origen de sus recursos fuera el factor determinante para la regulación legal a la que hoy están sometidas. El número de afiliados como requisito para la permanencia en la administración del régimen no se sustenta en una diferencia trascendental entre las Cajas de Compensación y las demás entidades facultadas por la ley para el presente caso, pues se trata de recursos que hacen parte de la seguridad social y que están destinados exclusivamente para administrar con el fin de garantizar y organizar el servicio de salud a sus afiliados y beneficiarios. La regulación debe perseguir la protección y garantía de los derechos de los afiliados, definiendo en consecuencia parámetros comunes para todas las entidades que deseen administrar el régimen subsidiado.
Segundo cargo.- La norma que se acusa viola el artículo 333 de la Constitución Política, por cuanto al establecer un trato diferencial entre las Cajas de Compensación Familiar cuando administran recursos distintos a los establecidos por el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 y las demás entidades que operan como ARS en relación con el número mínimo de afiliados exigidos para su permanecía, desconoce el postulado constitucional de la libre competencia.
En materia de salud la libre competencia se incluye dentro del concepto de seguridad social, la cual al tenor del canon constitucional 48 es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia.
A través de la Ley 100 de 1993 se instituyó un Sistema de Seguridad en Salud que tiene como objetivo primordial lograr la universalidad, es decir, la cobertura total de los habitantes, al señalar la obligatoriedad de la afiliación. El Sistema ofrece a todos sus afilados, ya sean del régimen contributivo o del subsidiado, los beneficios de un plan obligatorio de salud que otorga protección integral a la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales. Así mismo, contempla el deber de ofrecer la asistencia pública a todas las personas que no se encuentren afiliadas al régimen contributivo o subsidiado durante un período de transición, mientras gradualmente se llega a la universalidad del Sistema.
Al referirse de manera general el artículo 333 de la Constitución Política a la actividad económica, se infiere que está reconociendo y garantizando al individuo una multiplicidad de sectores dentro de los cuales puede desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfacción de sus necesidades, sin que se permita privilegiar unos sujetos, en detrimento de otros.
Establecida por el legislador la opción de que a la prestación de un servicio público, como el de la salud, acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin que resulte admisible que se establezcan situaciones que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a restringir la libertad económica.
En el término que está concebida la disposición demandada se advierte que comporta una restricción a la libertad de empresa, que debe ser adoptada por una ley de la República; afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa, en la medida en que no permite la permanencia de ARS distintas a las Cajas de Compensación Familiar con un número de afiliados inferior a 200.000, lo que comporta una afectación a la libertad que se reconoce a las personas naturales y jurídicas para destinar bienes a la realización de...
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