Sentencia nº 25000-23-26-000-2002-01216-01(27921)A de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 16 de Marzo de 2005
| Fecha | 16 Marzo 2005 |
| Número de expediente | 25000-23-26-000-2002-01216-01(27921)A |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: R.S. CORREA PALACIO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01216-01(27921)A
Actor: EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A. Y OTROS
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS
Referencia: CONTRACTUAL RECURSO ORDINARIO DE REPOSICION
Se decide el recurso de reposición interpuesto por las sociedades EQUIPOS UNIVERSAL S.A., C.T.S.A. y GERCON S.A., parte demandante, coadyuvado por AIG SEGUROS GENERALES S.A.[1], contra el auto proferido por esta Sección el 9 de diciembre de 2004, el cual será confirmado.
Mediante el auto recurrido se revocó aquel proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” el 12 de mayo del 2004, por el cual se aprobó el acuerdo conciliatorio y, en su lugar, se improbó la conciliación judicial celebrada entre las partes.
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El 31 de mayo de 2002 las sociedades:
BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.-BSCH-,
SOCIEDAD ANONIMA CAMINOS Y REGADÍOS S.A. -SACYR S.A.-,
EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A. -ENAUSA-,
EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A.,
ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A. y
ACS COLOMBIA S.A.,
actuando por medio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual, contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVIAS, para que se declarara la nulidad de las resoluciones Nos. 2282 de 2 de junio de 2000, 4260 de 24 de octubre de 2000, 6143 de 30 de octubre de 2001 y 0007 de 8 de enero de 2002, por medio de las cuales se declaró y se confirmó la caducidad del contrato de concesión No. 0388 de 1997 suscrito con la Sociedad Concesionaria del M.M.-COMMSAS.A.; se declaró y confirmó la inhabilidad de COMMSA para contratar con el Estado por un término de cinco años; se declaró y confirmó que la inhabilidad de COMMSA para contratar con el Estado era extensiva a los socios de COMMSA; se ordenó y confirmó que el INVIAS tomara posesión del proyecto concesionado; se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria prevista en el literal i) de la cláusula 23.2 del contrato de concesión; se estableció y confirmó que el valor de la cláusula penal pecuniaria asciende a 137.1 millones de dólares; se ordenó hacer efectiva la solidaridad de COMMSA y de sus accionistas y se confirmó dicha orden; se ordenó y confirmó la liquidación del contrato; se decretó y confirmó la reversión de bienes de la concesión a favor del INVIAS; se declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento del contrato de concesión; se ordenó hacer efectivo el amparo de cumplimiento por valor de $ 148.399.646.501 y se confirmó dicha declaración; se ordenó y confirmó comunicar la caducidad decretada y sus efectos a las Cámaras de Comercio y para que se reconocieran los perjuicios causados a los demandantes (fl. 2 a 202).
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Mediante auto de 18 de septiembre de 2002 (fl. 289 a 290), se admitió la demanda que presentaron las siguientes sociedades:
EPTISA PROYECTOS INTERNACIONALES S.A.
BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.-BSCH-,
SOCIEDAD ANONIMA CAMINOS Y REGADÍOS S.A. -SACYR S.A.-,
EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A. -ENAUSA-,
ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A. y
ACS COLOMBIA S.A.,
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Se verificó audiencia de conciliación en dos sesiones, la primera tuvo lugar el 11 de diciembre de 2003 y la segunda el 19 de febrero de 2004.
En la audiencia iniciada el 11 de diciembre de 2003 (fl. 365 a 370), además de las sociedades demandantes, intervinieron las siguientes sociedades:
CASTRO TCHERASSI S.A.
EQUIPOS UNIVERSAL S.A.
GERCON S.A.
SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO-COMMSA S.A.
INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL-IFI
BANCO DEL ESTADO
C.J. ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.
CONCESIONARIA WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.
INTERAMERICANA DE SEGUROS S.A.
LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS
COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS
BBVA SEGUROS GANADERO
En la diligencia, cada una de estas sociedades anunciaron que se daban por notificadas del auto admisorio de la demanda y, en consecuencia, manifestaron que coadyuvaban la demanda y “todos los trámites para que esta conciliación llegue a feliz término”; formalmente solicitaron su vinculación al proceso para integrar la parte actora.
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El Tribunal, por autos de 12 de diciembre de 2003 (fl. 373 a 376) y 12 de mayo de 2004 (fl. 1278 a 1279), vinculó como litis consortes necesarios de la parte actora a las sociedades que así lo solicitaron dentro de la audiencia de conciliación.
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El 19 de febrero de 2004 se continuó con la audiencia de conciliación (fl. 642 a 656) y en esa oportunidad concurrieron, además de las sociedades inicialmente demandantes, todas aquellas que fueron vinculadas para integrar la parte actora en su calidad de intervinientes.
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Por medio de auto proferido el 12 de mayo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aprobó el acuerdo conciliatorio y suspendió el proceso No. 2002-1216, hasta tanto se recibiera la solicitud conjunta de las partes de terminación del mismo (fl. 1280 a 1334).
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En desacuerdo con la decisión anterior, el Procurador Delegado ante el juez de instancia presentó recurso de apelación (fl. 1397 a 1466).
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Mediante auto de 9 de diciembre de 2004, esta Sección resolvió revocar el auto y, en su lugar, improbar el acuerdo conciliatorio (fl. 1708 a 1755).
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Inconformes con la anterior providencia, las sociedades Equipos Universal S.A., C.T.S.A. y G.S.A. (fls.1766 a 1799), coadyuvados por C.J. estudios y Construcciones S.A., Sociedad Concesionaria del M. Medio COMMSA S.A., Banco Santander Central Hispano S.A., Sociedad Anónima Caminos y Regadíos S.A.-SACYR S.A., Empresa Nacional de Autopistas S.A., EPTISA-Proyectos Internacionales S.A., ACS-Actividades de Construcción y Servicios S.A. y ACS Colombia S.A., dentro del término de ejecutoria, interpusieron recurso de reposición, con base en los siguientes argumentos:
9.1“[ S]e equivoca y de manera grave el Consejo de Estado cuando establece que sólo se pueden conciliar los efectos de actos administrativos legales (sic)” , por cuanto con ello no sólo se induce a que el juez prejuzgue el correspondiente proceso a fin de determinar si el acto administrativo conciliado es legal, sino también porque se desconoce el artículo 71 de la ley 446 de 1998, que dispone que cuando medie un acto administrativo de carácter particular podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales de revocatoria directa del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que mientras la primera (manifiesta oposición a la Constitución o a la ley) atañe a la ilegalidad del acto, las dos últimas causales (no estar conforme con el interés público o social o atentar contra él y causar agravio injustificado a una persona) “dicen relación a actos legales, pero inconvenientes” , por lo cual es perfectamente válido concluir que la revocatoria directa procede tanto respecto de actos administrativos manifiestamente ilegales, como de actos legales pero inconvenientes.
Adicionalmente, la causal invocada por quienes suscribieron la conciliación no fue la primera sino la segunda, por lo cual resulta un desatino exigir la ilegalidad del acto cuando la ley no lo prevé. Además “no resulta nada ortodoxo conciliar al amparo de la norma que permite hacerlo con base en la causal 2ª del art. 69 del C.C.A., pero luego, en vía judicial, improbar esa misma conciliación con base en que los correspondientes actos son legales…Tal proceder violenta la lealtad con la que los interesados suscribieron dicha conciliación”. Los actos administrativos no estaban conformes con el interés público o social “dada la inminente urgencia y necesidad de la obra objeto del contrato 0388/97, utilidad que dicho sea de paso reconoce el auto recurrido”
9.2 La Sala no puede exigir que medie alta probabilidad de condena en contra de la administración como requisito de procedibilidad de la conciliación judicial en materia contractual, toda vez que dicho requisito en el presente asunto es de imposible cumplimiento, pues son distintos los fundamentos en que se apoya la petición de nulidad de los actos demandados de los que se esgrimieron para conciliar los efectos económicos de aquellos actos. En efecto, mientras la demanda de nulidad se sustenta en la ilegalidad de los actos administrativos, la conciliación se funda en la inconveniencia de los mismos. Además, un acto administrativo no puede ser demandado con el argumento de ser inconveniente (art. 84 C.C.A.).
Dada la improcedencia del mencionado requisito, los recurrentes sugieren “cambiarlo” por el de “la sensatez de lo conciliado, como requisito para aprobar conciliaciones judiciales en materia de derecho público”, lo cual tendría la doble ventaja de evitar que el juez prejuzgue el proceso dentro del cual se somete a estudio la conciliación y, a la vez, satisfaría su función de velar porque de esa manera no se lesione el patrimonio público.
De insistirse en este requisito (alta probabilidad de condena), el recurso destaca que las sociedades socias de COMMSA han demandado la nulidad de los actos administrativos por violación al debido proceso, debido a que el INVIAS nunca las hizo partícipes de la actuación administrativa que concluyó disponiendo la responsabilidad solidaria en el pago de la cláusula penal pecuniaria. Por esta razón, las sociedades interpusieron una tutela que fue negada por la Corte Constitucional, con salvamento de voto de cuatro magistrados que advirtieron la violación al derecho fundamental al debido proceso, por lo que “no cabe la menor duda de que sí existe una ‘alta probabilidad de condena en contra de la entidad pública’, que en este caso es el Invías”.
9.3 Es inviable exigir, como lo hace la Sala, que medie congruencia entre lo conciliado y lo demandado por cuanto resultan incomparables las peticiones de la demanda con la conciliación debido a que tienen fundamentos distintos: La demanda tiene por...
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