Sentencia nº 1651 de Consejo de Estado - Sala de Consulta, de 31 de Agosto de 2005 - Jurisprudencia - VLEX 52531495

Sentencia nº 1651 de Consejo de Estado - Sala de Consulta, de 31 de Agosto de 2005

Ponente:LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO
Fecha de Resolución:31 de Agosto de 2005
Emisor:Sala de Consulta
RESUMEN

CONTRATO DE CONCESION - Zonas de uso público. Actividad portuaria o fluvial. Procedimiento para su otorgamiento.CONCESION PORTUARIA - Régimen jurídico aplicable según se trate de concesión marítima o fluvial. 1) El artículo 45 de la ley 1° de 1991, Estatuto de Puertos Marítimos, además de aplicarse a éstos, a los cuales se refiere expresamente, hace extensivo el régimen en ella consagrado, a los puertos fluviales sobre los cuales la Empresa Puertos de Colombia tenía propiedad o ejercía funciones públicas. 2) En el entendido de que la pregunta se... (ver resumen completo)

 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 1651

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE

Referencia: CONCESION DE ZONAS DE USO PUBLICO PARA ACTIVIDAD PORTUARIA FLUVIAL. Procedimiento para su otorgamiento. Régimen aplicable a las concesiones fluviales.

El señor Ministro de Transporte, doctor A.U.G.H., formula a la Sala consulta sobre el régimen de contratación que debe aplicarse para el otorgamiento de concesiones sobre bienes de uso público en las riberas de los ríos, en los siguientes términos:

“1.¿Cuál sería la interpretación actual del artículo 45 de la ley 1a. de 1991, habida consideración de que no existe en la actualidad legislación ni normatividad sobre el procedimiento para el otorgamiento de concesiones para el uso temporal y exclusivo de zonas de uso público, para el desarrollo de la actividad portuaria?

  1. ¿En razón de la naturaleza especial de la denominada Concesión según los términos del artículo 5 # 5.1 de la ley 61 de 1991 (sic), que condiciona la concesión a la actividad portuaria sobre playas y riberas de los ríos, se puede afirmar que ésta modalidad de concesión es materia particularmente regulada por la ley 80 de 1993?

  2. ¿Sería correcto afirmar que atendiendo a lo previsto en el artículo 40 de la ley 80 de 1993 las normas pertinentes de la ley 1a. de 1991, pueden aplicarse a las concesiones fluviales por ser la actividad portuaria de su esencia y naturaleza?

  3. ¿En ausencia de norma expresa en materia de Concesiones Fluviales se aplicaría la Ley 80 de 1993 o la ley 1a. de 1991?”

    Se señala en la consulta que “revisada toda la normatividad vigente, no existe norma expresa que se refiera al procedimiento para el otorgamiento de concesiones sobre zonas de uso público en las riberas de los ríos para actividades portuarias”.

    En trámite la anterior consulta, el Señor Ministro de Transporte mediante escrito de adición señala que el Gobierno Nacional ha decidido “tercerizar” los servicios portuarios en las diferentes cuencas fluviales, a través del contrato de concesión, por ser bienes de uso público, los cuales deben reportar una contraprestación o pago que beneficie toda la comunidad y así mejorar e incentivar el tráfico de mercancías por nuestros ríos, y formula dos nuevos interrogantes, así:

    “1. ¿A la luz de las disposiciones vigentes podría afirmarse que frente al uso de riberas de ríos para fines portuarios existe para otorgarlo sólo la figura de la licencia?

  4. ¿Qué alcance tiene en materia procedimental el artículo 72 de la ley 336 de 1996, frente al otorgamiento de concesiones?”

CONSIDERACIONES

Con el fin de absolver la consulta formulada, corresponde a la Sala determinar el procedimiento jurídico aplicable para la utilización de bienes de uso público en las riberas de los ríos destinados a la actividad portuaria, así como la normatividad pertinente en materia de contratación.

Si bien la consulta inquiere sobre la aplicación de la ley 1a. de 1991, se hace necesario analizar las disposiciones legales expedidas antes y después de su promulgación y que han tenido por objeto regular la administración, explotación de los puertos fluviales, la construcción de obras de infraestructura portuaria y la utilización de los bienes de uso público en los que ellas se encuentran.

  1. Marco normativo previo al tema de las concesiones.

    La Empresa Puertos de Colombia fue creada con el objeto de organizar y administrar los terminales y puertos nacionales de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, San Andrés, S.M., Tumaco y demás puertos marítimos y fluviales que el Gobierno le incorporara, es decir, ejercía su competencia sobre estas dos clases de puertos. (ley 154 de 1959).

    A través de la ley 34 de 1.971 art. 6° y su decreto reglamentario 438 de 1.972 se creó La Dirección General de Navegación y Puertos, dependencia del Ministerio de Obras Públicas –hoy Ministerio de Transporte-, con el fin de ejercer, entre otras funciones, las atinentes a la construcción y supervigilancia de muelles y obras marítimas y fluviales no atribuidas a otras entidades. Esas mismas disposiciones asignaron a la División de Tráfico Fluvial de dicha Dirección, la función de “Administrar y explotar los puertos fluviales correspondientes”, (Resalta la Sala) esto es, aquellos que no estaban bajo la competencia de otras entidades.

    Por decreto 1173 de 1980 –que reorganizó el Ministerio de Obras Públicas y Transporte- se asignó a la Dirección General de Navegación y Puertos la función de “Dirigir y controlar la elaboración de los planes y programas sobre … construcción, conservación y operación de puertos fluviales y sobre las construcción y conservación de las obras marítimas no adscritas a otras entidades. ”, (Negrillas de la Sala) así como la dirección y administración de los mismos. (art. 20. num. 2 y 4).

    El decreto ley 2324 de 1.984 asignó a la Dirección General Marítima y Portuaria –DIMAR -dependencia del Ministerio de Defensa-, la siguiente competencia:

    “21. [Regular][1], autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar, playas y demás bienes de uso público de las áreas de su jurisdicción.

  2. [Regular][2], autorizar y controlar la construcción y el uso de islas y estructuras artificiales en las áreas de su jurisdicción”.

    De las normas anteriores al Estatuto de Puertos Marítimos - ley 1ª de 1.991-, el decreto ley 2324 de 1.984 trabaja el tema de las concesiones, pero para bienes de uso público en áreas marítimas.

    El artículo 3o. del mencionado decreto ley 2324 de 1984, definió las actividades marítimas ,en los siguientes términos:

    “Artículo 3o. Actividades marítimas. Para los efectos del presente decreto se consideran actividades marítimas las relacionadas con:

  3. Señalización marítima.

  4. El control del tráfico marítimo.

  5. Las naves nacionales o extranjeras y los artefactos navales.

  6. La navegación marítima por naves y artefactos navales.

  7. La M.M. y el Transporte Marítimo.

  8. Las comunicaciones marítimas.

  9. La construcción, operación y administración de instalaciones portuarias.

  10. La utilización, protección y preservación de litorales.

  11. La investigación científica marina en todas las disciplinas.

  12. Los sistemas de exploración, explotación y prospección de los recursos naturales del medio marino.

  13. La búsqueda y extracción o recuperación de antigüedades o tesoros náufragos.

  14. La recreación y el deporte náutico marinos.

  15. La búsqueda y salvamento marítimos.

  16. La conservación, preservación y protección del medio marino.

  17. La colocación de cualquier tipo de estructura, obras fijas o semifijas en el suele o en el subsuelo marinos.

  18. El servicio de pronósticos de mar y de tiempo.

  19. Los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica,

  20. La administración y desarrollo de la zona costera.

  21. Los astilleros y la construcción naval.

  22. Otros usos y/o aprovechamientos del medio marino”. (Negrillas de la Sala).

    La función contemplada en el numeral 7° transcrito fue derogada expresamente por el artículo 47 de la ley 1a. de 1991, por cuanto la referida ley se reservó las funciones relativas al manejo y control de las actividades portuarias, entendidas como tales las que se desarrollan en puertos, embarcaderos e instalaciones portuarias.

    El decreto 077 de 1987 dispuso que las funciones de construcción, operación, dirección y administración de muelles y puertos fluviales atribuidas a la Dirección General de Navegación y Puertos por el artículo 20 numerales 2 y 4 del decreto 1173 de 1980, quedarían en cabeza de los municipios, con exclusión de los puertos y muelles señalados en el artículo 71 del decreto 077 cuya administración, conservación y operación correspondería a la Nación y a la respectiva entidad territorial.

    El Estatuto Nacional de Navegación Fluvial, decreto 2689 de 1988, asignó al Ministerio de Obras Públicas y Transporte competencia para administrar y explotar los puertos fluviales en el país, con excepción de los que estuvieran expresamente atribuidos a otra entidad -(Puertos de Colombia)-, facultad que podía delegar en otras entidades públicas o contratar con personas privadas. Reiteró así mismo la distribución de competencias previstas en los artículos 70 y 71 del decreto 077 de 1987, antes mencionadas. ( Dto. 2689/88 arts. 59 y 60). Definió el puerto fluvial como “el lugar situado en la ribera de una vía fluvial navegable, adecuado y acondicionado para el desarrollo de la actividad fluvial”, y distingue el concepto de puerto fluvial público –destinado a prestar el servicio público en la actividad fluvial- del de puerto fluvial privado –autorizado por el Ministerio de Obras Públicas y...

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