Sentencia nº 1675 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 31 de Agosto de 2005
| Fecha | 31 Agosto 2005 |
| Número de expediente | 1675 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS
Bogotá D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cinco (2005)Radicación número: 1675Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICAReferencia: MUNICIPIOS. Vigencia de la prohibición para designar familiares del Contralor, el Personero, el S. delC. y los Auditores o R., en cargos del respectivo municipio. Artículo 19 de la ley 53 de 1990.El señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, doctor F.G.R., formula a la Sala una consulta referente a si se encuentra vigente la prohibición, establecida por la ley 53 de 1990, de nombramiento de familiares del Contralor, el Personero, el S. delC. y los Auditores o R., en cargos de la respectiva administración municipal.
Su consulta, planteada en términos breves, es la siguiente:
“El Departamento Administrativo de la Función Pública requiere para el cumplimiento de sus funciones de asesoría, precisar si el inciso 2º del artículo 19 de la ley 53 de 1990, por medio del cual se modificó el artículo 87 del Código de Régimen Municipal, específicamente en lo relacionado con los Personeros, C., S. delC. y A. o R.F., conserva vigencia a partir de la Constitución de 1991 y de la promulgación de las leyes 136 de 1994, 617 de 2000 y 821 de 2003.
Se podrá entender que hay una derogatoria tácita del citado artículo 19, en razón a que las leyes 136 de 1994, 617 de 2000 y 821 de 2003, no consagraron dicha inhabilidad?
Esta consulta se formula con relación a nombramientos donde el respectivo funcionario no interviene, pues en este caso es clara la prohibición constitucional del artículo 126 de la Constitución Política” (Subrayas de la Sala).
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La norma objeto de la consulta y la delimitación del análisis.
En primer lugar, resulta necesario tener presente la norma que suscita la consulta y señalar el campo de análisis de la misma.
La ley 53 del 28 de diciembre de 1990, “Por la cual se modifican algunos artículos de los Códigos de Régimen Departamental y Municipal, los decretos-leyes 1222 y 1333 de 1986; la ley 78 de 1986 y el decreto-ley número 077 de 1987”, establece en el artículo 19 lo siguiente:
“Artículo 19.- El artículo 87 del Código de Régimen Municipal (Decreto-ley número 1333 de 1986), quedará así:
Los Concejales principales y suplentes, no podrán ser nombrados empleados oficiales del respectivo municipio, a menos que fuese en los cargos de Alcalde, por designación o nombramiento. En tal caso se producirá pérdida automática de su investidura, a partir de la fecha de su posesión.
El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del Alcalde, de los Concejales principales o suplentes, del Contralor, del P., del Secretario del Concejo, de los Auditores o R., no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación” [1] (Destaca la Sala).
La Sala observa que la consulta se concreta al análisis del inciso segundo de la norma transcrita. Sin embargo, es necesario contextualizarla revisando las prohibiciones generales sobre designación de familiares de servidores públicos contenidas en la Constitución Política y los desarrollos legales de dichas prohibiciones en el ámbito de la administración municipal.
Entra entonces la Sala, a dilucidar si la mencionada prohibición que, como se advierte, proviene de una ley anterior a la Constitución Política de 1991, conserva su vigencia frente a ésta y las leyes posteriores reguladoras de la organización y el funcionamiento de los municipios, como la 136 de 1994, la 617 de 2000 y la 821 de 2003.
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La Constitución Política de 1991.
La Constitución Política expedida el 4 de julio de 1991, contempló dos disposiciones que tienen incidencia en la norma comentada y, por su carácter superior, prevalecen sobre ella.
En primer término, el artículo 126 de la Carta, el cual establece:
“Artículo 126.- Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos” (Resalta la Sala).
Como se aprecia, esta norma establece dos prohibiciones para los servidores públicos:
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La de designar como empleados, a personas con las cuales estén vinculados por matrimonio o unión permanente, o tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
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La de designar a personas que tengan los mismos vínculos o parentescos con los funcionarios que intervinieron en su nombramiento.
Son prohibiciones generales para los servidores públicos sin distinción, y por lo tanto, se aplican a los de los órdenes nacional, departamental, distrital y municipal.
En la consulta, precisamente, se hace la acotación de que la prohibición sobre la cual versa la misma, se refiere a los nombramientos en los cuales no actúan los respectivos funcionarios, pues si así fuera, se presentaría una contravención a la prohibición prevista en el artículo 126 del ordenamiento superior.
De otra parte, es necesario destacar que la aludida prohibición constitucional no tiene aplicación cuando se trate de nombramientos efectuados en desarrollo de las normas de carrera administrativa, por cuanto es claro que en este evento, la designación de la persona en el cargo, por ingreso o ascenso, obedece a un proceso de selección por méritos.
La otra norma constitucional que tuvo una implicación directa en el inciso segundo del artículo 87 del decreto ley 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, modificado por el artículo 19 de la ley 53 de 1990, fue el artículo 292 de la Carta, el cual dispone:
“Artículo 292.- Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.
No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil” (Destaca la Sala).
Como se advierte, esta norma constitucional vino a modificar el inciso segundo del artículo 19 de la ley 53 de 1990, en cuanto se refiere a los concejales, al reducir la prohibición de nombramiento de personas ligadas por parentesco: del cuarto al segundo grado de consanguinidad y del segundo al primero de afinidad.
La norma prevalente se refiere específicamente a los diputados y concejales, y como se trata de una prohibición, su aplicación es de interpretación restrictiva y no se puede extender a otros servidores no mencionados por ella, de manera que el referido inciso segundo del artículo 19 mantuvo su vigencia, por cuanto fue modificado en relación con los concejales, como quedó dicho, pero permaneció incólume respecto de los otros funcionarios señalados por la norma legal, pues ésta no pugnaba, no entraba en contradicción, con la disposición superior.
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La ley 136 de 1994, sobre organización y funcionamiento de los municipios.
La ley 136 del 2 de junio de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, dedica el Capítulo IV a los Concejales y en él se encuentra el artículo 48, el cual establece:
“Artículo 48.- Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los concejales.- Los concejos no podrán nombrar elegir o designar como servidores públicos a personas con las cuales los concejales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.
Los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo municipio.
(...)
Parágrafo 2º.- Se exceptúan de lo previsto en este artículo, los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa[2] (Resalta la Sala)“.
Como se advierte, el inciso segundo de esta norma estableció en el orden legal, en cuanto se refiere a los concejales, la misma prohibición del inciso segundo del artículo 292 de la Constitución, en el sentido de...
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