Sentencia nº 2001-23-31-000-2001 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 5 de Octubre de 2005
| Número de expediente | 2001-23-31-000-2001 |
| Fecha | 05 Octubre 2005 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Bogotá D.C., 5 de octubre de dos mil cinco (2.005)
Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Demandada: AMADEO TAMAYO MORÓN
Radicación: 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01
Resuelve la sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, de fecha quince (15) de octubre de dos mil tres (2003), mediante la cual se ampararon los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados en el acta de liquidación del contrato número 038 del 2 de octubre de 1999, suscrita entre el departamento del Cesar y el contratista A.T.M., en consecuencia, se ordenó que los pagos al contratista se sujetaran a lo expuesto en la parte motiva de dicha sentencia. La providencia impugnada, igualmente, fijó un incentivo de diez (10) salarios mínimos legales mensuales a favor del Fondo de Defensa de Intereses Colectivos (fl. 781 a 782).
La Demanda.
La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN en ejercicio de la Acción Popular, actuando a través del Procurador Judicial II Agrario de Valledupar, presentó el 11 de diciembre de 2001 demanda en contra de A.T.M..
Como pretensiones de la demanda se resaltan las siguientes:
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Rescindir el contrato de prestación de servicios No. 38 de 1999 celebrado entre A.T.M. y el Departamento del Cesar;
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Declarar sin efecto la liquidación del mismo contrato;
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Disponer que el Departamento no está obligado a pagar las sumas de dinero acordadas con el demandado;
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Determinar el valor que justiprecialmente corresponda al abogado demandado por concepto de honorarios por las gestiones adelantadas en nombre del Departamento. (fl. 11 c. 1).
Como fundamento de las anteriores pretensiones, la parte actora formuló los hechos que a continuación se reseñan:
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Previo un estudio de conveniencia, el 8 de abril de 1999 se suscribió el contrato No. 038 de 1999 denominado de asesoría, consultoría y gestión entre el entonces gobernador del C.L.S.G.C. y A.T.M., cuyo objeto consistió en:
“EL CONTRATISTA, se compromete para con el Departamento a realizar todas las actividades necesarias de asesoría y gestión profesional, así como los estudios jurídicos y técnicos, informes y similares que se requieran para obtener las indemnizaciones o compensaciones por el no cumplimiento del Gobierno Nacional, a lo dispuesto en los artículos 23 y 40 de las Leyes 226 de 1995 y 344 de 1996, respectivamente en el proceso de privatización del sector eléctrico en la Costa Atlántica y a realizar todas las acciones que haya lugar para el reconocimiento de los derechos del Departamento dentro del proceso liquidatorio de ELECTROCESAR S.A. E.S.P. El desarrollo del objeto de este contrato realizará las siguientes labores: 1.1: Revisión y evaluación de la documentación existente para sustentar las reclamaciones y configurar la existencia de los derechos. 1.2: Hacer los trámites de agotamiento de la vía gubernativa. 1.3: Apoderamiento, gestión y trámite de las gestiones judiciales encaminadas a obtener las indemnizaciones o compensaciones respectivas y la efectividad de los derechos constitucionales y legales que le correspondan al Ente Territorial. 1.4: Como consecuencia de los anteriores, adelantar idénticas actividades y gestiones sobre derechos que se vayan generando y que puedan ser reivindicados a favor del Departamento del Cesar”.
El contrato dispuso que un término mínimo de duración de tres meses y que se extendería por el tiempo de duración del trámite de las actividades previstas en su objeto. El valor de los honorarios se pactó en un 16% del valor nominal de las acciones que “por gestión comprobada del contratista, incremente el porcentaje del Departamento del Cesar”, un porcentaje igual sobre el valor de los créditos o derechos que el contratista hiciere reconocer a favor del Departamento y un porcentaje idéntico sobre el valor de la indemnización o compensación previstas en las leyes 226 y 344. En la cláusula decimanovena se previó que el acuerdo se entendía perfeccionado con la firma de las partes y que su ejecución sólo podía iniciarse una vez se aprobaran las garantías allí previstas.
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El 9 de abril de 1999 las partes contratantes celebraron el contrato aclaratorio No. 1, por medio del cual se modificó el valor fiscal del contrato 038 de 1999, que en su cláusula 10ª establecía por error la suma de $10’000.000 corrigiéndose por el valor de $20’000.000.
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El Departamento del Cesar, a título de anticipo y antes de entrar en ejecución el contrato, efectuó un pago de $10.000.000 a favor del contratista.
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El 13 de junio de 2000, las partes suscribieron el contrato aclaratorio No. 2 mediante el cual adicionaron un parágrafo a la cláusula 3ª, así:
“PARÁGRAFO: En todo caso el valor de los honorarios pactados no serán acumulativos, SINO SIEMPRE Y EXCLUSIVAMENTE, DE UN DIECISÉIS (16%), ya que como consecuencia de la gestión del contratista, se reconozcan a favor del Departamento del Cesar, Acciones (valor nominal), créditos o derechos, indemnizaciones o compensaciones. Se consideran vigentes las demás cláusulas del contrato No. 038-99, que no contradigan lo aquí pactado”. (fl. 7 c. 1)
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El 2 de octubre de 2000, las partes contratantes suscribieron el acta de liquidación del contrato No. 038-99, donde se señaló que como consecuencia de la gestión del contratista se reconocieron al Departamento del Cesar los siguientes derechos:
5.1 Por concepto de estampillas Pro-electrificación Rural la suma de $134’878.141, 63.
5.2 Por obras del programa Plan de Inversiones Prioritarias de la Costa Atlántica – PLANIEP, la suma de $11.974’ 783.523,20.
5.3 Por otras inversiones eléctricas (DRI, PRO ESTAMPILLA, CNR y RECURSOS PROPIOS) la suma de $11.841’963.870.
Para un total de $23.951’625.534,63. En el mismo documento, luego de afirmar que el contrato se encontraba debidamente ejecutado, las partes acordaron reducir los honorarios a un 10% de la suma reconocida a favor del Departamento, ascendiendo estos a la cantidad de $2.385’162.553.
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Las actuaciones del contratista se contrajeron a:
6.1 Presentar un memorial el 25 de marzo de 1999 al liquidador de ELECTROCESAR S.A., solicitando el registro de capitalización y la expedición de títulos accionarios a favor del Departamento del Cesar, representativos de los aportes efectuados mediante cofinanciación para ejecución de obras del P. por valor de $11.974’783.523; obras de ensanche del sistema eléctrico entre 1995 y 1998 con recursos propios ($6.000’000.000); obras ejecutadas con recursos del Fondo Nacional de Regalías y de fondos de cofinanciación; financiación de otras obras eléctricas con recursos de estampillas Pro-electrificación rural y reembolso de los dineros administrados por E. por concepto de la estampillas y devolución de las que reposaren en su sede.
6.2 Interponer un recurso de reposición contra la Resolución No. 038 de 1999 del liquidador de ELECTROCESAR S.A. E.S.P., para que se revocara el rechazo de la reclamación de la Gobernación del Cesar y se aceptara el crédito a su favor, el cual fue resuelto de forma negativa mediante la Resolución No. 076 de 1999.
6.3 Informes de actividades de fechas junio 30 y noviembre 22 de 1999.
6.4 Redactar carta dirigida al Ministerio de Hacienda el 13 de abril de 1999, pidiendo copia del concepto emitido por la División de Apoyo Fiscal del Ministerio.
6.5 Escribir carta de oposición a las reclamaciones de terceros el 19 de abril de 1999.
6.6 Elaborar carta de 1º de octubre de 1999 dirigida por el Gobernador al Superintendente de Servicios Públicos reclamando convocatoria de la asamblea general de accionistas de ELECTROCESAR S.A. E.S.P.
Las peticiones para obtener el pago de la liquidación fueron firmadas por el Gobernador del Cesar el 12 de abril de 2000 y dirigidas al liquidador de ELECTROCESAR S.A. E.S.P. para que contabilizara en los activos los valores correspondientes al DRI, PROESTAMPILLAS, CNR y RECURSOS PROPIOS, por $11’841.963.870, la cual fue aceptada por Resolución No. 030 de 2000.
El actor resalta que las acciones emprendidas por A.T.M. fueron efectuadas con anterioridad a la entrada en vigor del contrato No. 038 de 1999, esto es antes del 17 de noviembre de 1999, fecha de aprobación de la respectiva póliza (fls. 12 a 16 c. 1)
Se invocaron como derechos colectivos vulnerados los relativos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, al encontrar que la gestión del contratista no guarda una adecuada proporción con la retribución acordada, al no tener en cuenta que para los abogados existen unas tarifas convenidas por los Colegios de Abogados, que sirven para establecer un patrón de medida en un caso particular, al contratar un abogado –sin experiencia ni formación especializada en el campo contratado- para adelantar unas gestiones que podían ser desplegadas por los empleados de planta, como en efecto sucedió y , por fin, al advertirse que el Departamento no obtuvo ningún beneficio derivado de la actuación del contratista.
En el mismo escrito se solicitó que se llamara como litis consorte necesario por activa al Departamento del Cesar, representado por el Gobernador.
Asimismo advirtió que si bien la Procuraduría había presentado antes una demanda de nulidad contra el contrato, no se configura pleito pendiente, por tratarse de acciones con objeto y procedimiento distintos.
La demanda fue admitida por auto del 11 de diciembre de 2001 y allí se dispuso notificar a A.T.M. y al Gobernador del Departamento del Cesar (fls. 26 a 27 c. 1)
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Contestación de la demanda.
A.T.M., mediante escrito presentado el 21 de enero de 2002, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y observó que es un imposible jurídico pretender que se rescinda o termine el contrato 038 de 1999 pues fue terminado y liquidado de mutuo acuerdo...
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