Sentencia nº 1678 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Octubre de 2005
| Fecha | 06 Octubre 2005 |
| Número de expediente | 1678 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO
Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 1678
Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE
Referencia: COMPETENCIA TRIBUTARIA DE ENTIDADES TERRITORIALES. Estampillas. Doble tributación.
El señor Ministro de Transporte, doctor A.U.G.H., consulta a la Sala en relación con la causación de impuestos territoriales sobre los contratos nacionales por las llamadas estampillas, las que se crean por las asambleas departamentales, previas las autorizaciones legales para su emisión. Al respecto plantea los siguientes interrogantes:
“1. En uso de las facultades legales las entidades territoriales pueden gravar actividades del orden nacional y dentro de dichas actividades, los contratos estatales suscritos por entes descentralizados a nivel nacional?”
“2. Una asamblea departamental, en uso de sus facultades legales, a través de una ordenanza puede gravar contratos estatales suscritos por entes descentralizados del orden nacional como resultado de adjudicaciones de licitaciones públicas y contrataciones directas?”
“3. En caso de encontrarse gravados estos contratos, debe la entidad nacional retener el impuesto de estampillas?”
“4. En el evento en que estos contratos estatales causen el impuesto de timbre, y que el mismo se encuentre gravado con una estampilla, nos enfrentamos a una doble tributación?”
En su solicitud, el Sr. Ministro, luego de referir el marco constitucional de creación de impuestos en el orden territorial, indica que “el Congreso autorizó por medio de leyes la emisión de estampillas a diferentes asambleas departamentales y concejos municipales y distritales, entre otras tenemos, estampillas pro-hospitales y pro-universidades, por ende, las asambleas y concejos autorizados por ley procedieron a adoptar el impuesto en su territorio, a través de ordenanzas y acuerdos, estableciendo los elementos de la obligación tributaria, de acuerdo con las directrices fijadas en dicha ley, es decir, debieron fijar los sujetos, el hecho generador, la base gravable y la tarifa” y agrega que como resultado de estas autorizaciones, uno de los departamentos gravó los siguientes actos, considerados como hechos generadores del impuesto:
- los contratos suscritos por el departamento, sus entidades descentralizadas y unidades administrativas especiales y demás entidades del orden departamental, en los cuales dichos entes actúen como contratistas;
- todos los contratos y adiciones de valor que se celebren en el departamento, cualquiera que sea su lugar de ejecución, y
- todos los contratos y sus adiciones de valor que se suscriban fuera del departamento pero cuyas obligaciones se ejecuten parcial o totalmente dentro del territorio suscritos por entidades descentralizadas nacionales, unidades administrativas especiales de la Nación y demás entidades, en los cuales estos entes actúen como contratantes, siempre que tales entes tengan oficina o dependencia dentro del departamento.
Señala que de acuerdo con las competencias del INVIAS, los contratos que este suscribe se ejecutan sobre la Red Nacional de Carreteras, es decir, en las vías de carácter nacional, ya sea por contratistas privados o a través de convenios interadministrativos y estima que esto genera un conflicto con las disposiciones departamentales debido a que en una situación similar, la Corte Constitucional manifestó que el tributo está circunscrito al ámbito territorial ( sentencia C - 873 de 2002 ).
Si bien las preguntas formuladas a la Sala son excesivamente genéricas, se entiende que se busca dilucidar tres aspectos sobre la potestad impositiva de les entidades territoriales, a saber: el contenido de la ley de autorizaciones para la creación de los impuestos locales, el ámbito de aplicación territorial de las ordenanzas y acuerdos, y la posible prohibición de una doble tributación entre el impuesto de timbre y las estampillas departamentales y municipales. Pasa la Sala a estudiar estos puntos, de manera general, pues así se plantearon los interrogantes.
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Competencia de las entidades territoriales para imponer tributos.
La Constitución Política define a Colombia como un Estado Social de Derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales (artículo 1°) y, en consecuencia, les reconoce el derecho de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (artículo 287.3), atribución que se refleja en la regulación de las competencias, tanto de las asambleas departamentales (artículo 300 numeral 4°) como de los concejos municipales (artículo 313 numeral 4°).
La autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, ha de ejercerse, dentro de los límites de la Constitución y la ley (artículo 287), y por ello, en armonía con la existencia de un solo centro de emisión legislativa, se le atribuye al Congreso la función de establecer mediante ley las contribuciones fiscales y parafiscales (artículo 150 numeral 12), de manera que las competencias tributarias de las entidades territoriales se encuentran sujetas a la ley, y además, a los principios de equidad, eficiencia y progresividad que informan el sistema tributario (artículo 363).
Dentro de este contexto, la Carta de 1991 consagra los principios de legalidad y predeterminación de los tributos, conforme a los cuales corresponde a la ley, las ordenanzas y los acuerdos “fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos” (artículo 338).
No ha sido pacífica la interpretación del artículo 338 citado, en cuanto a la distribución de las competencias entre el legislador y las asambleas departamentales y concejos municipales, pues es claro que el primero tiene que autorizar a los segundos para crear los impuestos territoriales, pero no se ha dado una suficiente claridad en el contenido de la autorización legal del impuesto y si en ella debe constar la determinación de los elementos de la obligación tributaria, habiéndose presentado en la práctica tres situaciones, a saber:
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Que la ley, al autorizar a las entidades territoriales, cree el impuesto y fije en la misma los elementos de la obligación tributaria para su cobro;
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Que la ley, al autorizar la creación del impuesto llamado estampilla, identifique los parámetros necesarios para que la entidad territorial fije los elementos del tributo, y
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Que la ley, autorice la creación de un impuesto o estampilla, sin fijar los parámetros ni los elementos del tributo.
Estas hipótesis han sido analizadas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado y de su estudio se desprenden los límites de la competencia de las entidades territoriales para la fijación de estos tributos, análisis que procede la Sala a efectuar.
Primera situación: La ley que crea el impuesto determina directamente los elementos de la obligación tributaria.
En este primer caso, la ley determina directamente los elementos de la obligación tributaria, de manera que la autonomía de las entidades territoriales ha de ejercerse dentro de los límites fijados por la ley de creación del impuesto[1]. La Corte Constitucional, luego de distinguir entre las leyes que crean una contribución y aquellas que simplemente autorizan a las entidades territoriales a imponer tales contribuciones, afirma que “En el primer caso, en virtud del principio de la predeterminación del tributo, la ley debe fijar directamente los elementos de la contribución, mientras que en el segundo caso, la ley puede ser más general, siempre y cuando indique, de manera global, el marco dentro del cual las asambleas y los concejos deben proceder a especificar los elementos concretos de la contribución.”[2]
Por su parte, la Sección Cuarta de esta Corporación ha señalado en providencia de diciembre 9 de 2004:
“Esta norma - artículo 338 de la C.P. - exige que el legislador, creador del impuesto sea nacional, departamental o municipal, fije DIRECTAMENTE los elementos estructurales del tributo.”
“Interpretando la anterior disposición de una manera armónica junto con los demás preceptos mencionados, le corresponde a la ley, dictada por el Congreso, la creación "ex novo" de los...
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