Sentencia nº 70001-23-31-000-2004-00013-01(PI) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 6 de Octubre de 2005
| Número de expediente | 70001-23-31-000-2004-00013-01(PI) |
| Fecha | 06 Octubre 2005 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 70001-23-31-000-2004-00013-01(PI)
Actor: A.L.G.R.
Demandado: JAIME DE J.M.F.
Referencia: APELACION SENTENCIA
Negado, como fue, el proyecto inicial de fallo, se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado, señor J.D.J.M.F., contra la sentencia de 22 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que decretó la perdida de su investidura de Diputado.
I-. ANTECEDENTES
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La solicitud
El ciudadano A.L.G.R., mediante apoderado, con fundamento en el artículo 180, numeral 2, de la Constitución Política y la Ley 144 de 1994, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre para que decretara la pérdida de la investidura de diputado del departamento de Sucre del señor J.D.J.M.F., elegido para el período constitucional 2001- 2003, por la causal de violación al régimen de incompatibilidades.
2-. Los hechos en que se funda
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, lo siguiente:
2.1.- Que el demandado J.D.J.M.F. fue elegido diputado a la asamblea departamental de Sucre el 26 octubre de 2000, para el período constitucional comprendido entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003; y se desempeñó como tal desde el 1º de enero de 2001 hasta el 1º de agosto de 2003.
2.2.- Que éste es socio accionista de la empresa PROMOTORA DE INVERSIONES S.A. y miembro de la Junta Directiva, según certificado que acompaña a la demanda, de donde incurrió en violación del régimen de incompatibilidades al contratar por interpuesta persona con el municipio de Sincelejo y la entidad descentralizada del sector municipal denominada FOMVAS, pues por intermedio de PROMOTORA DE INVERSIONES celebró un contrato de asunción de deuda para el pago de una obligación inicialmente contraída por la firma ISAAC Y DURAN LTDA.
2.3- Que el contrato mencionado fue celebrado entre el municipio de Sincelejo y Promotora de Inversiones el 28 de enero de 2003, es decir, cuando el demandado se desempeñaba como Diputado en la Asamblea Departamental de Sucre, lo que configura la causal consagrada en el artículo 180, numeral 2, de la Constitución Política.
2.4.- Que el 16 de noviembre de 2001 se celebró otro contrato entre el municipio de Sincelejo y la interpuesta persona del diputado demandado para evitar que el Municipio fuese embargado, accediendo al pago de intereses moratorios sin existir fallo judicial.
2.5.- Que el Municipio incumplió el contrato de asunción de deuda celebrado con Promotora de Inversiones S.A., por lo que ésta lo ejecutó judicialmente ante el Tribunal Administrativo de Córdoba.
2.6. Resalta que conforme al artículo 11 de la Escritura Pública 731 de 25 de marzo de 1994, por la cual se constituyó la sociedad PROMOTORA DE INVERSIONES S.A., la Junta Directiva hace parte de los órganos de dirección y administración, la cual es la delegada de la Asamblea General de Socios; que de acuerdo con el artículo 24, numeral 3, ibídem, la Asamblea de Accionistas tiene dentro de sus funciones la de considerar los informes de la Junta Directiva sobre la situación económica y el estado de los negocios sociales; y que según el artículo 30, ibídem, la Junta Directiva tiene dentro de sus atribuciones la de ordenar que se ejecute o se celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro de su objeto social.
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La causal invocada
Por lo anterior, aduce que el demandado incurrió en la causal consagrada en el artículo 180, numeral 2, de la Constitución Política, porque utilizó su investidura en desmedro de la Administración Pública.
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Contestación de la demanda
El inculpado, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en síntesis, lo siguiente:
4.1.- Que jamás violó el régimen de inhabilidades ni incompatibilidades por cuanto no gestionó ni celebró contrato de manera directa ni indirecta con entidad pública alguna, mientras tuvo la calidad de Diputado del Departamento de Sucre; y que no le consta que PROINVERSIONES S.A. hubiera celebrado algún contrato con entidades estatales.
4.2.- Sobre el contrato de mutuo celebrado entre PROINVERSIONES S.A. y FONVAS, obrante a folio 51 del expediente, de fecha 8 de noviembre de 1999, explica que tal celebración fue muy anterior a la elección de diputado, más exactamente 11 meses y 21 días, por lo que no se puede hablar de incompatibilidad, ya que esta es una prohibición para quien ostenta determinado cargo público; es decir, que se requiere tener la calidad de servidor público para poder potencialmente violar el régimen de incompatibilidades. Que en este caso se estaría frente a una inhabilidad, que aún cuando a ella no se refirió la demanda, tampoco se configura, por cuanto para la época de la celebración de contrato de mutuo la pérdida de investidura para los diputados no estaba regulada por la Ley 617 de 2000, pues esta entró a regir a partir del 6 de octubre de ese año.
4.3.- Que, además, la prohibición consagrada en el artículo 179, numeral 3, de la Constitución Política, aplicable a los diputados por expresa disposición del artículo 299 se refiere a que el contrato se celebre dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección y en este caso la elección se produjo 11 meses y 21 días después de celebrado el contrato.
4.4- Alega que en relación con el supuesto contrato de asunción de deuda no hay prueba de su existencia en el expediente, y que no es cierto que se haya celebrado un contrato estatal entre el municipio de Sincelejo y PROINVERSIONES S.A. de fecha 28 de enero de 2003, sino que lo existente en la demanda es un “ACTA DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL” firmada por el Alcalde de Sincelejo y el abogado I.F.B., quien actuaba en calidad de apoderado judicial de PROINVERSIONES S.A., cuyo objeto era establecer acuerdo de pago de una obligación que el municipio de Sincelejo adeudaba a la firma ISAAC y DURAN LTDA, y que ésta a su vez le había cedido o subrogado a PROINVERSIONES S.A.
Estima que no existe el supuesto contrato estatal celebrado entre el municipio de Sincelejo y PROINVERSIONES S.A. de fecha 16 de noviembre de 2001 y que tal vez a lo que el actor se refiere es a un documento titulado “ACUERDO DE PAGO CELEBRADO ENTRE LA SOCIEDAD DE INVERSIONES S.A. PROINVERSIONES S.A Y EL MUNICIPIO DE SINCELEJO”.
Destaca que no existe fáctica ni probatoriamente dentro del expediente el más mínimo indicio que demuestre que el demandado haya gestionado en nombre propio o ajeno la celebración de contratos con entidades públicas.
4.5.- Finalmente, aduce que lo que el actor denomina contratos estatales no lo son, ya que los mismos tenían solo un objeto: lograr extinguir una obligación cedida o subrogada por un tercero con el pago por instalamentos; no hubo etapa precontractual, es decir, selección del contratista, ni planeación, además de que el documento de fecha 16 de noviembre de 2001 no fue firmado por PROINVERSIONES S.A.
II-. LA SENTENCIA RECURRIDA
Para decretar la pérdida de investidura del demandado, el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera:
- Que asiste razón al actor en cuanto considera que el demandado incurrió en la violación del numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Política, que se refiere a la celebración con entidades públicas, por sí o por interpuesta persona, teniendo en cuenta que el 25 de marzo de 1994 se constituyó la sociedad PROINVERSIONES S.A., mediante escritura pública núm. 731 de la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo, de la cual forman parte, entre otras sociedades, la denominada COMPAÑÍA FINANCIERA DE INVERSIONES LTDA, de la cual era socio el demandado, quien fue designado miembro de la Junta Directiva en calidad de suplente de su cuñado V.H.U., Gerente de la misma.
- Que el 13 de agosto de 1995, mediante escritura pública núm. 725, el FONDO GANADERO DE SUCRE, por compraventa le transfirió a PROINVERSIONES S.A. la propiedad de un lote de terreno identificado con matrícula inmobiliaria núm. 58285; lote este que PROINVERSIONES S.A. transfirió mediante compraventa a ISAAC Y DURAN LTDA, según escritura pública núm. 3391 de 23 de diciembre de 1997.
- Que el 30 de diciembre de 1997 el demandado adquirió 20.000 acciones en la empresa PROINVERSIONES S.A., en virtud de la disolución y liquidación de la COMPAÑÍA FINANCIERA DE INVERSIONES LTDA, protocolizada mediante Escritura 3483.
- Que el 1º de octubre de 1998, el demandado, en representación del municipio de Sincelejo y J.D.M. en representación de ISAAC Y DURAN LTDA, suscribieron contrato de promesa de compraventa respecto de una franja de terreno ubicada en inmediaciones de la Avenida Sincelejo, por valor de 110.285 millones, los cuales serían pagados mediante compensación con las sumas adeudadas por el vendedor por concepto de impuestos predial y de industria y comercio; y que el saldo se cancelaría con disponibilidad presupuestal del año 2000, previa presentación de la respectiva cuenta.
- Que el municipio de Sincelejo hizo pagos por este concepto, mediante cheques expedidos a favor de PROINVERSIONES S.A. por valor cada uno de $30.000.000.oo y $49.561.898.
- A juicio del a quo dicho contrato no cumple a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 1611 del C.C., derogado por la Ley 153 de 1887, artículo 89, conforme se analizó en sentencia de 19 de marzo de 2003, que negó las pretensiones de PROINVERSIONES S.A., dentro del proceso ejecutivo adelantado contra el municipio de Sincelejo, no obstante lo cual es clara la voluntad de los contratantes de celebrar el contrato en las condiciones descritas y se efectuaron erogaciones, lo que debe ser materia de investigación por parte de los órganos competentes, razón por la cual se compulsan copias con destino a los mismos.
- Que mediante Escritura Pública núm. 1310 de 12 de agosto de 1999 ISAAC Y DURAN LTDA y...
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