Sentencia nº 1686 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 27 de Octubre de 2005
| Número de expediente | 1686 |
| Fecha | 27 Octubre 2005 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS
Bogotá D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 1686Actor: MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIALReferencia: JUEGOS DE SUERTE Y AZAR:1º Transferencia de los recursos del B. de 2001. Distribución y destinación de estos recursos.2º Destinación de las sanciones de aforo y multas impuestas por la Empresa Territorial para la Salud - ETESA. Constituyen ingresos de ésta?
El señor Ministro de la Protección Social, doctor D.P.B., a petición de la Presidente de la Empresa Territorial para la Salud –ETESA, doctora G.B.G.H., formula a la Sala una consulta acerca de la transferencia de los recursos derivados del juego de suerte y azar “Baloto” en el año 2001 y de la destinación del valor de las sanciones de aforo y multas impuestas por ETESA.
El Ministro hace una exposición de la normatividad referente a la asunción del pasivo pensional territorial y al monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, para plantear la situación presentada con los recursos generados por el juego denominado “Baloto” en el año 2001, los cuales se encuentran consignados en una fiducia, a órdenes de ETESA, sin que hasta el momento hayan sido transferidos por ésta al sector salud, en razón de varias dudas que han surgido sobre las disposiciones aplicables en torno a su distribución y destinación.
Adicionalmente, el Ministro plantea la inquietud acerca de si las sumas causadas por la imposición por parte de ETESA, de sanciones de aforo, por inexactitud y errores aritméticos en las declaraciones de derechos de explotación de juegos de suerte y azar, y de multas por incumplimiento de los contratos de concesión para operar tales juegos, pertenecen a dicha Empresa y por ende, pueden destinarse a sus gastos de funcionamiento.
Los interrogantes son los siguientes:
A) Sobre la transferencia de los recursos derivados del juego “B.” del año 2001.
“1. La transferencia de los recursos generados en la explotación del juego de suerte y azar “baloto” en el año 2001, en el componente correspondiente a la distribución de las rentas constitucionales en favor de las entidades territoriales, debe efectuarse de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 60 de 1993, es decir, conforme a la distribución del situado fiscal entre los departamentos y de la participación en los ingresos corrientes de la Nación entre los municipios y el Distrito Capital?
2. En el evento de ser afirmativa la respuesta, corresponde a ETESA efectuar la distribución de los citados recursos, de acuerdo con la información que para tal efecto suministre el Departamento Nacional de Planeación con base en la distribución realizada a través de los diferentes documentos CONPES mediante los cuales, se distribuyeron los citados recursos de la vigencia fiscal 2001?
3. En el evento de ser negativa la respuesta, la transferencia de los recursos generados en la explotación del juego de suerte y azar “baloto” en el año 2001, en el componente correspondiente a la distribución de las rentas constitucionales en favor de las entidades territoriales, debe efectuarse de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1659 de 2002? En este último caso, debe efectuarse la distribución de acuerdo con la información que para tal efecto suministre el Departamento Nacional de Planeación y en cualquier tiempo?
4. Realizada la distribución de los recursos generados en la explotación del juego de suerte y azar “baloto” entre las entidades territoriales por los criterios de generación de las rentas y de la distribución de las rentas constitucionales en favor de las entidades territoriales, conforme a lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 42 de la Ley 643 de 2001, deben girarse al FONPET, solamente los recursos de las entidades territoriales que venían asumiendo dicho pasivo en forma compartida con la Nación y para las demás entidades territoriales les serían entregados para financiar la oferta o la demanda en la prestación de los servicios de salud?
5. Una vez efectuada la distribución de los recursos generados en la explotación del juego de suerte y azar “baloto” entre las entidades territoriales por los criterios de generación de las rentas y de la distribución de las rentas constitucionales en favor de las entidades territoriales, deben girarse al FONPET la totalidad de los recursos distribuidos entre éstas, según lo señalado en el Decreto 1659 de 2002?”
B) Sobre la destinación de los recursos provenientes de sanciones de aforo y multas.
1. “Los valores correspondientes a sanciones de aforo por inexactitud y por errores aritméticos en las declaraciones de derechos de explotación previstas en el artículo 44 de la Ley 643 de 2001, y los valores correspondientes a las multas y sanciones que impone ETESA por el incumplimiento de los contratos de concesión para operar juegos de suerte y azar, pertenecen a los ingresos de la Empresa Territorial para la Salud?
2. En caso afirmativo, estos recursos pueden ser utilizados en sus gastos de gestión administrativa y operación de sus actividades industriales y comerciales?”
A) La transferencia de los recursos derivados del juego “Baloto” del año 2001.
1. La destinación de las rentas del monopolio de los juegos de suerte y azar, a los servicios de salud.
Una de las disposiciones que fue objeto de mayor debate en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, fue la relacionada con los monopolios rentísticos destinados a atender finalidades de interés público o social, como los servicios de salud y de educación, la cual quedó finalmente plasmada en el artículo 336 de la Carta, que establece lo siguiente, en cuanto concierne con el monopolio de los juegos de suerte y azar:
“Artículo 336.- Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
(...)” (Resalta la Sala).
Como se aprecia, la norma constitucional concibe básicamente, el monopolio de los juegos de suerte y azar con estas características:
1) Se admite su implantación como un arbitrio rentístico, esto es, como una fuente de recursos económicos, con una finalidad de interés público o social.
2) Los distintos aspectos de su administración, control y operación deben estar regulados por una ley específica, de iniciativa gubernamental, que les establece un régimen propio.
3) Las rentas obtenidas por este monopolio están destinadas, de manera exclusiva, a los servicios de salud.
Ahora bien, como la consulta se refiere a la distribución y destinación de las rentas generadas en el año 2001 por el juego de suerte y azar denominado “Baloto”, interesa conocer lo establecido sobre el particular en el juego anterior, el llamado Loto Unico Nacional, en la ley 549 de 1999.
2. La ley 549 de 1999 sobre la financiación del pasivo pensional de las entidades territoriales.
La ley 549 del 28 de diciembre de 1999, “Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional”, que entró a regir el 30 de diciembre de ese año (art. 21), dispuso en su artículo 2º, lo siguiente:
“Artículo 2º.- Recursos para el pago de los pasivos pensionales.- Se destinarán a cubrir los pasivos pensionales los siguientes recursos:
(...)
10. Los ingresos que se obtengan por la explotación del Loto Unico Nacional, el cual organizará el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley. Dichos recursos se destinarán a atender el pasivo pensional del sector salud en las entidades territoriales. Inicialmente los recursos tendrán por objeto cubrir la responsabilidad de financiamiento de dicho pasivo prevista en la ley 60 de 1993, para lo cual la asignación de los recursos se distribuirá entre la Nación y las entidades territoriales en la misma proporción en que deben financiarse estos pasivos pensionales, prevista por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y las disposiciones que la adicionen o reformen. Una vez cubierta la responsabilidad de financiamiento compartida de acuerdo con la mencionada ley, el producto del L. se destinará a financiar el resto del pasivo pensional del sector salud, de las entidades territoriales.
(...)
Parágrafo 1º.- Los recursos señalados en los numerales 5, 6, 10 y 11, cuando vayan a financiar pasivos de las entidades territoriales, se distribuirán entre los departamentos y distritos de una parte, y los municipios de otra, en la misma proporción que exista entre los recursos del situado fiscal y los correspondientes a la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación en cada año. La distribución entre cada uno de los departamentos y distritos y entre cada uno de los municipios se hará conforme a los mismos criterios previstos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, según sea el caso. Para efectos de los cálculos correspondientes a la distribución entre los municipios no se tendrán en cuenta los distritos previstos en la Constitución Política.
Los recursos provenientes de una determinada entidad territorial se destinarán a dicha entidad territorial.
(...)” (Destaca la Sala).
Como se advierte, esta norma dispuso que los recursos provenientes de la modalidad de juego de suerte y azar, llamada Loto Unico Nacional[1], se debían...
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