Sentencia nº 1531 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 29 de Enero de 2004 - Jurisprudencia - VLEX 52544136

Sentencia nº 1531 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 29 de Enero de 2004

Ponente:FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE
Fecha de Resolución:29 de Enero de 2004
Emisor:Sala de Consulta y Servicio Civil
RESUMEN

LICITACIÓN RESTRINGIDA - Procedencia para adquirir bienes y servicios de gobierno extranjero. Requisitos. NOTA DE RELATORÍA: El concepto en dos capítulos desarrolla diversos aspectos de orden legal que comprenden el contrato estatal y el contrato de crédito condicional. 1) Normatividad aplicable a los contratos estatales: 1.1) Régimen contractual general de las entidades estatales. 1.2) Naturaleza de las disposiciones aplicables. 1.3) Disposiciones específicas de la ley 80 para la celebración y ejecución de algunos contratos. 1.3.1) Respecto de los contratos estatales celebrados en el exterior. 1.3.2) Respecto de los contratos celebrados en Colombia. 1.3.3) Reglas especiales aplicables a los contratos celebrados con determinadas personas jurídicas extranjeras. a) Por el origen de la financiación y b) Por la calidad del contratista. 1.3.4) Limites. 1.3.5) Respecto de los contratos de empréstito. 2) Contratos de crédito concesional. 2.1)Noción general. 2.2) Proyecto de ley. 2.3) Otros aspectos generales respecto de los créditos concesionales. 2.3.1) Créditos concesionales bilaterales. Legislación comparada. 2.3.1.1) Créditos concesionales en la ley Española. Noción. 2.3.1.2) Condiciones. 2.3.1.3) Características. 2.3.1.4) Fuente y documentación. 2.3.1.5) Importancia. 2.3.1.6... (ver resumen completo)

 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá D.C., veintinueve ( 29 ) de enero de dos mil cuatro ( 2004)

Radicación número: 1531

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: Créditos concesionales bilaterales. Alcance del artículo 13 de la ley 80 de 1993.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público formula a la Sala los siguientes interrogantes:

“1.- ¿Es posible que las entidades públicas colombianas realicen licitaciones restringidas, entendidas como aquéllas en las cuales sólo pueden participar como proponentes los residentes de un país específico, en el contexto de la ejecución de créditos bilaterales y de conformidad con lo establecido en los artículos 13, 21 y 40 de la ley 80 de 1993?

En otros términos, ¿jurídicamente es viable adquirir bienes o servicios, mediante la realización de un proceso de selección restringido a dichos bienes o servicios de origen del país otorgante del crédito concesional?

  1. - ¿Cuál es el alcance del artículo 13 de la ley 80 de 1993, teniendo en cuenta los principios de selección y contratación objetiva de la citada ley, en los eventos en los cuales un contrato de empréstito-concesional incluya la exigencia del prestamista (mediante cláusula) de adquirir productos de origen de su país y de acogerse el prestatario a los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes?

  2. - ¿Puede ser considerado el artículo 13 de la ley 80 de 1993, como una norma de Derecho Internacional Privado, para efectos de determinar la colisión en la interpretación de la normativa aplicable a contratos comerciales que el Estado Colombiano suscriba con nacionales (particulares) del gobierno que provee la financiación otorgada mediante el crédito concesional? O si por el contrario, ésta es una norma de interpretación restrictiva para todos los efectos del inciso 4° del citado artículo?

  3. - ¿Se presenta violación al régimen legal colombiano, en materia de competencia, transparencia y selección objetiva, en el evento de estipularse en un crédito concesional, por medio de una cláusula - la condición por la cual la entrega y destinación de los recursos por parte del Gobierno prestamista al gobierno prestatario, sea destinada a la compra de bienes y servicios originarios del país que otorga el crédito?”

    Al efecto precisa que la Subdirección de Crédito del Departamento Nacional de Planeación está elaborando un documento CONPES para fijar los lineamientos de política para la contratación y ejecución de empréstitos bilaterales; la utilización de esta fuente de financiación ha sido baja por cuanto, por lo general, el financiamiento bilateral está atado a la compra de bienes y servicios del país oferente, lo que implica un proceso de selección restringido; el actual Gobierno tiene interés en utilizar este tipo de fuente, por cuanto sus condiciones financieras son más favorables que las de la banca multilateral y comercial y porque es afín al nuevo memorando de entendimiento firmado por Colombia con el Fondo Monetario Internacional; en la actualidad se tienen ofrecimientos bilaterales de países como España, Corea, China y Japón.

    Se hace referencia a los artículos 13, 21 y 40 de la ley 80 y 33 y 34 del decreto 2681 de 1993 y se resalta cómo éste último consagra que en los contratos de empréstito o en cualquier otra forma de financiación que se contrate con organismos multilaterales, se podrán incluir las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución Política o a la ley.

    Destaca además el contenido del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 para precisar que “El primer supuesto se refiere taxativamente a contratos financiados con fondos de organismos multilaterales lo cual lleva a concluir, que ellos no comprenden los créditos bilaterales-concesionales. El segundo caso corresponde a los ‘contratos celebrados con personas extranjeras de derecho público’ dentro de las cuales se encuentran los gobiernos extranjeros. En este sentido, los contratos de suministro o prestación de servicios se suscriben con este tipo de entidades (gobierno extranjeros), - situación que es regulada por la norma en comento - ; la contratación con particulares residentes o nacionales de los países cuyos gobiernos proveen la financiación, no está comprendida en el segundo supuesto.” (El resaltado es del texto)

    Y agrega:

    “La norma en estudio establece la posibilidad de exceptuar algunos aspectos del régimen ordinario de contratación pública, referida a los acuerdos suscritos con personas extranjeras de derecho público, organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, al reconocer que dichas entidades pueden estar sujetas a la normatividad externa o interna exigida para el cumplimiento de determinados requisitos en la formación de los contratos o la ejecución de los mismos, entre otros aspectos.

    En este último evento, lo que se está permitiendo es la posibilidad de incorporar cláusulas relativas a la formación, ejecución, cumplimiento, pago y ajustes, las cuales corresponden a situaciones posteriores a la adjudicación.”

    Luego de transcribir los artículos 40 de la ley 80 y 33 del decreto 2681, hace referencia al artículo 21 de la ley en cita, relativo al tratamiento y preferencias de las ofertas nacionales y anota:

    “Como se observa, en este caso la norma se refiere exclusivamente a los contratos relacionados con la financiación proveniente de organismos multilaterales, con lo cual se verifica que el alcance de este tipo de excepciones tiene una dimensión diferente, dependiendo de la naturaleza de la entidad. Es posible que algunas de las excepciones contempladas en el referido artículo 13, sólo sean aplicables a los contratos suscritos con entidades de naturaleza multilateral y no con personas de carácter privado.

    En este sentido, pensamos que la celebración de licitaciones restringidas no puede encontrar fundamento en la excepción de que trata el inciso cuarto (art. 13 inciso 4° ley 80 de 1993) anteriormente citado, en razón de la naturaleza de la entidad contratante. En conclusión, debe estudiarse si la incorporación de una cláusula que restrinja la licitación a los residentes de un determinado país, se enmarca dentro de las excepciones taxativamente autorizadas por la norma.”

    Finalmente manifiesta, en forma expresa, que el propósito de la consulta es determinar si tratándose de créditos concesionales bilaterales ( de gobierno a gobierno ) desde el punto del vista del ordenamiento jurídico interno, es viable que la realización de los respectivos procesos de selección, se restrinja a los bienes o servicios de origen del país otorgante del crédito concesional.

    En orden a absolver la consulta formulada, la Sala estima necesario el desarrollo de los siguientes temas:

  4. Normatividad aplicable a los contratos estatales:

    1.1.- Régimen contractual general de las entidades estatales.

    1.2. Naturaleza de las disposiciones aplicables.

    1.3. Disposiciones específicas de la ley 80 para la celebración y ejecución de algunos contratos.

    1.3.1. Respecto de los contratos estatales celebrados en el exterior

    1.3.2. Respecto de los contratos celebrados en Colombia

    1.3.3. Reglas especiales aplicables a los contratos celebrados con determinadas personas jurídicas extranjeras.

    1. Por el origen de la financiación

    2. Por la calidad del contratista

  5. L..

  6. Respecto de los contratos de empréstito.

  7. Contratos de crédito concesional.

    2.1. Noción general.

  8. Proyecto de ley

  9. Otros aspectos generales respecto de los créditos concesionales.

  10. Créditos concesionales bilaterales - legislación comparada.

  11. Créditos concesionales en la ley Española.- Noción

  12. Condiciones.

  13. Características

  14. Fuente y documentación.

  15. Importancia

  16. Esquema de riesgos de esta modalidad de financiación de gasto público.

  17. Conclusión. Régimen aplicable a los contratos de créditos concesionales.

    Desarrollo

  18. - Normatividad aplicable a los contratos estatales. La composición, naturaleza y contenido de las normas que regulan o que les son aplicables a los contratos estatales es muy compleja razón por la cual, antes de absolver la consulta planteada, la Sala estima conveniente hacer las siguientes breves precisiones:

    1.1.- Régimen contractual general de las entidades estatales - La actividad contractual de las entidades estatales por disposición constitucional se encuentra sujeta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (art. 150 in fine) y a la ley Orgánica de Presupuesto, norma ésta que regula la capacidad - competencia - de los organismos y entidades estatales para contratar (art. 352).

    El Estatuto General, expedido mediante la ley 80 de 1993 - sin perjuicio de las disposiciones especiales y de los tratados internacionales incorporados al derecho interno -, contiene las reglas y principios que rigen los contratos que celebren las entidades estatales (arts. 1º y 2º) [1].

    1.2.- Naturaleza de las disposiciones aplicables.- Los artículos 13 y 40 de la ley 80 remiten a la legislación civil y comercial para establecer la regulación de los contratos conforme al derecho privado y, por tanto, tales serán las normas que rijan el modo de cumplimiento de sus obligaciones y el alcance prestacional de las mismas, de acuerdo a su contenido y a su esencia y naturaleza (art. 40), sin perjuicio de la autonomía de la voluntad.

    Sin embargo, la aplicación de las disposiciones comerciales y civiles no es absoluta, en tanto el propio estatuto prevé algunas reglamentaciones típicamente administrativas que son de forzoso acatamiento como, por ejemplo, las relacionadas con los principios de economía, transparencia y las relativas a los mecanismos de selección objetiva de los contratistas en condiciones de igualdad, publicidad e imparcialidad (arts. 23 y 24), los poderes excepcionales de la administración...

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