Sentencia nº 76001-23-25-000-2002-0026-01(23623) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 25 de Marzo de 2004
| Fecha | 25 Marzo 2004 |
| Número de expediente | 76001-23-25-000-2002-0026-01(23623) |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 76001-23-25-000-2002-0026-01(23623)
Actor: CONALVIAS S. A.Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Resuelve la sala el recurso de reposición interpuesto por la parte actora en contra de la providencia proferida por esta Sala el 15 de mayo del año en curso.
Por medio de apoderado, la Sociedad Conalvías S.A. ejerció demanda ejecutiva en contra del Municipio de Cali para que se librara mandamiento ejecutivo por las siguientes sumas:
“Por la suma adeudada por El Municipio de Cali en virtud del Contrato SIVV-SSM-017-99, suscrito el 29 de diciembre de 1999: CIENTO SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS... correspondientes a:
A.N.. SSM09FINAL DE OBRA de fecha febrero 9 de 2001 por valor de $170’855.295, entregada en el Municipio de Cali - Secretaría de Infraestructura y Valorización el 28 de marzo de 2001. Acta la cual (sic) según la forma de pago pactada en la cláusula novena numeral 9.3 del contrato, se debió haber pagado dentro de los 45 días calendario siguientes, o sea a mas tardar el 12 de mayo de 2001, y a la fecha de presentación de esta demanda lleva 289 de mora.
Por los intereses moratorios causados por el no pago oportuno del acta SSM-09 FINAL DE OBRA... desde la fecha en que se incurrió en mora, o sea desde el 13 de mayo de 2001 hasta la fecha en que se haga el pago real y efectivo de ella...” El apoderado de la parte actora explicó que se celebró el contrato SIVVV.SSM-017-99 entre el Municipio y Conalvías cuyo objeto era la Construcción de un tramo de la Avenida Ciudad de Cali, por valor de $1.634’632.050.
Se acordó que los pagos mensuales se efectuarían mediante “el sistema de ACTAS DE OBRA”, de manera que, mensualmente, se liquidaría la obra ejecutada y, una vez legalizada el acta respectiva, el municipio contaría con 45 días para pagarla.
El acta número 9 se presentó y legalizó. Vencido el término para cancelarla, el 12 de mayo de 2001, no se realizó el pago. El apoderado de la actora afirmó que la entidad tiene 289 días de mora.
Sostuvo que la obra se terminó y que, en consecuencia, se liquidó por medio de acta de liquidación final suscrita el 17 de mayo de 2001. Al respecto, hizo las siguientes aclaraciones:
“En está (sic) acta se dejó expresa constancia del Valor Liquidado en actas de obra y en el punto 11 se reconoce expresamente el valor liquidado en el acta 9, por un valor de $170´855.295.oo
En el mismo punto 11 se precisa que el valor total liquidado en actas de obra incluida el acta Nro 9, asciende a $1.938’667.884.
(...)
Y en el punto 14 del acta se indica que el valor total del contrato ascendió a $1.938’667.884, habiéndose liquidado obra por un total de $1.938´669.884. Suma esta (sic) en que esta (sic) comprendido el valor del acta Nro 9 final.
En esto (sic) términos, en el acta de liquidación final del contrato, las partes se declaran a paz y salvo, o sea que reconocen que no existen conceptos adicionales a liquidar y pagar al contratista, distintos a los consignados en las NUEVE (9) actas de liquidación de obra (sic), relacionadas en el punto 11 del acta.
Tenemos pues que en el Acta de liquidación final del contrato se reconoce expresamente la obligación del Municipio de Pagar el acta N.. 9 final de obra, por valor de 170’855.295” Afirmó que, el 10 de mayo de 2001, el J. de la División de gestión de Proyectos Vías Colectoras de la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización del Municipio de Cali certificó que el acta número 9 no había sido pagada.
Con la demanda se allegaron, entre otras, copias del contrato, de los contratos adicionales y de las actas de liquidación.
Mandamiento de pago
Por medio de auto de 12 de abril de 2002, el Tribunal dictó mandamiento ejecutivo “teniendo en cuenta que los documentos presentados como títulos de recaudo ejecutivo reunen las condiciones exigidas por el artículo 488del Código de Procedimiento Civil”.
Medidas cautelares
Mediante memorial radicado el 25 de febrero de 2002, el apoderado de la parte actora solicitó que se decretaran las siguientes medidas cautelares “con carácter de previas”:
“El embargo, secuestro y retención de las sumas de dinero depositadas en la cuenta corriente o que a cualquier otro título bancario o financiero posea el MUNICIPIO DE SATIAGO DE CALI en el Banco BANCOLOMBIA... Cuenta Corriente No. 801-072429-11.
En la cuenta antes denunciada se manejan los recursos del Municipio de Cali, pudiendo ser que la misma figure a nombre del CONSORCIO FIDUCOLOMBIA S.A - FIDUCOMERCIO S.A. en virtud del Contrato de Encargo fiduciario irrevocable de recaudo, administración, garantía y pagos celebrado el 13 de junio de 2001...
(...)
El embargo, secuestro y retención de las sumas de dinero depositadas en la cuenta corriente o que a cualquier otro título bancario o financiero posea EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI en el Banco de Bogotá... Cuenta Corriente No. 484-21315-2 En la cuenta antes denunciada se manejan los recursos del Municipio de Cali, pudiendo ser que la misma figure a nombre del CONSORCIO FIDUCOLOMBIA S.A - FIDUCOMERCIO S.A. en virtud del Contrato de Encargo fiduciario irrevocable de recaudo, administración, garantía y pagos celebrado el 13 de junio de 2001...
(...)
El embargo, secuestro y retención de las sumas de dinero que a título de ENCARGO FIDUCIARIO IRREVOCABLE DE RECAUDO, ADMINISTRACIÓN, GARANTÚA Y PAGOS, en virtud de contrato suscrito entre EL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y EL CONSORCIO FIDUCOLOMBIA S.A.- FIDUCOMERCIO S.A., posea el MUNICIPIO DE CALI en fideicomiso que administra el CONSORCIO FIDUCOLOMBIA S.A. - FIDUCOMERCIO S.A....”
Auto que levantó el embargo
Por medio de auto de agosto 2 de 2002, el a quo señaló que el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil prescribe que los objetos que se posean fiduciariamente son inembargables, de manera que, como el legislador no previó que se exceptuarían aquellos que se tuvieran a título de fiducia pública, entonces “no es procedente que el juez realice tal diferencia.”
En consecuencia ordenó levantar el embargo de las sumas de dinero depositadas en la cuenta corriente del Banco de Colombia número 801-072429-11 y el de los depositados en la cuenta corriente del Banco de Bogotá número 484-21315-2.
Recurso de apelación.
El apoderado de la actora apeló el auto que ordenó los desembargos insistiendo en que no habiendo traslado de dominio en la fiducia pública y en el encargo fiduciario, los bienes poseídos con ocasión de esos contratos son embargables. En efecto, afirmó:
“Por mandato expreso de la Ley 80 de 1993, artículo 32 # 5, el Contrato en virtud del cual se abrieron las citadas cuentas corrientes NO ES UN CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, es un contrato de Fiducia pública, es un encargo fiduciario. Por mandato expreso de la Ley 80 de 1993, artículo 32 # 5, las fiducias públicas son un contrato de fiducia especial y distinto al de fiducia mercantil. CON LOS BIENES QUE SE CONSTITUYE LA FIDUCIA PÚBLICA NO SE CONSTITUYE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO Y ESOS BIENES EN NINGÚN MOMENTO SALEN DEL PATRIMONIO DEL FIDEICOMENTENTE, EN ESTE ASO DEL MUNICIPIO DE CALI.
Los bienes que son inembargables, a la luz del artículo 684#13 del CPC son los bienes que se tiene a título de fiducia mercantil, y ello precisamente porque con ellos se ha constituido un patrimonio autónomo, lo cual no permite que sean embargados por el acreedor del fideicomitente.
Por mandato expreso de la ley 80 de 1993, artículo 32 # 5 LOS DINEROS QUE SE MANEJAN EN LAS CUENTAS CORRIENTES, CUYO EMBARGO SE ORDENÓ POR EL HONORABLE MAGISTRADO, SON INGRESOS CORRIENTES DEL MUNICIPIO DE CALI, NO HAN SALIDO DEL PATRIMONIO DE MUNICIPIO, CON ELLOS NO SE HA CONSTITUIDO UN PATRIMONIO AUTÓNOMO Y POR LO TANTO SON EMBARGABLES POR LOS ACREEDORES DEL MUNICIPIO DE CALI.
Por todo lo anterior, como los dineros que se manejan en las cuentas corrientes 801-072429 de BANCOLOMBIA y 484-21315-2 del Banco de Bogotá son RECURSOS DEL MUNICIPIO DE CALI, los cuáles no constituyen un patrimonio autónomo y no han salido del patrimonio del Municipio, así las cuentas figuren a nombre de CONSORCIO FIDUCOLOMBIA - FIDUCOMERCIO MUNICIPIO DE CALI, son embargables.”
Explicó que la norma del código civil no diferencia entre tipos de fiducia porque para la época de su expedición no había sido promulgada la ley 80 de 1993 que tipificó la fiducia pública.
Decisión de segunda instancia
En auto del 15 de mayo de 2003, la Sala decidió declarar la irregularidad de todo lo actuado desde el auto mediante el cual se libró mandamiento ejecutivo, inclusive, por no existir título ejecutivo. Como fundamento de la decisión se afirmó:
“En aplicación de los criterios legales y jurisprudenciales expuestos, la Sala encuentra que, en este caso, el contratista, al omitir dejar salvedades respecto de las actas parciales supuestamente impagadas por la entidad, admite que está de acuerdo y conforme con los valores señalados en el acta, es decir con que nada se le adeuda con ocasión del contrato liquidado.
Lo antedicho supone que la obligación cuya ejecución se reclama no es clara, pues siendo que el acta de liquidación se constituye en la prueba principal del balance final y definitivo del estado económico del contrato y de los derechos de las partes, y dado que en dicha acta las partes se declaran a paz y salvo, la mencionada obligación no aparece fácilmente determinada en los documentos que se allegaron para conformar el título ejecutivo”.
Recurso de reposición
El 30 de mayo de 2003, el demandante interpuso recurso de reposición contra el auto mencionado.
Sostuvo que, con la demanda, se aportó el título ejecutivo consistente en la copia del contrato, de los contratos adicionales, de las actas de...
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