Sentencia nº 25000-23-26-000-1995-10784-01(13790)DM de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 7 de Septiembre de 2004 - Jurisprudencia - VLEX 52546691

Sentencia nº 25000-23-26-000-1995-10784-01(13790)DM de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 7 de Septiembre de 2004

Fecha de Resolución: 7 de Septiembre de 2004
Emisor:SECCIÓN TERCERA
RESUMEN

El art. 24 de la ley 80 de 1993, en desarrollo del principio de transparencia de la contratación estatal, señala en el numeral 2º que “en los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones”. Así, el procedimiento de selección que la ley estructuró en el art. 30, establece el deber de señalar en el pliego de condiciones o términos de referencia, el plazo dentro del cual la entidad elaborará “los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables” (num.7) y el deber de poner ese informe a disposición de los oferentes, por un término de cinco (5) días hábiles, para que éstos lo conozcan y presenten las observaciones que estimen pertinentes (num. 8). La anterior fue una innovación que introdujo la ley 80 de 1993, en cuanto busca, con la colaboración y participación de los proponentes, acertar objetivamente en el estudio de sus ofrecimientos y garantizar que el proceso de selección y particularmente el de evaluación, se lleve a cabo libre de interpretaciones o apreciaciones erróneas.El informe de evaluación de las propuestas, que generalmente elabora un comité asesor que previamente designa el representante legal de la entidad y que se advierte en los pliegos de condiciones, debe contener la comparación objetiva de las ofertas, con sujeción exclusivamente a los criterios de selección establecidos en los pliegos de condiciones. Se trata de una actuación reglada en la cual las recomendaciones de ese comité deben basarse en los criterios o parámetros previamente definidos por la administración como las bases de la licitación o del concurso. Por consiguiente, el informe de evaluación de las ofertas debe ser motivado con el fin de garantizar el principio de transparencia y de publicidad de la actividad precontractual. Así lo establece el ord. 7º del art. 24 de la ley 80 de 1993: “Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia”. No obstante que es con el informe de evaluación de las propuestas... (ver resumen completo)

 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: NORA CECILIA GOMEZ MOLINA

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000-23-26-000-1995-10784-01(13790)DM

Actor: COLOMBIANA DE COMPUTADORES Y COMUNICACIONES LTDA. M.L..

Demandado: LA NACION-MINISTERIO DE HACIENDA - SUPERINTENDENCIA DE VALORES

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de marzo de 1997, mediante la cual declaró no probada la excepción de caducidad de la acción, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

ANTECEDENTES PROCESALES
  1. La demanda

    La sociedad Colombiana de Computadores y Comunicaciones Ltda. MICROCOM LTDA., a través de apoderado judicial, presentó el 27 de marzo de 1995, demanda ante el tribunal administrativo de Cundinamarca, a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones:

    “Que se decrete la nulidad de la Resolución No. 719 de agosto 9 de 1984 (sic), expedida por la SUPERINTENDENCIA DE VALORES en lo que respecta a los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva, es decir en lo que compete a la adjudicación de los Items 1 y 2 de la Licitación Pública 04 a las empresas OLIVETTI COLOMBIANA S.A. Y COMPAÑÍA COLOMBIANA DE COMPUTADORES Y SISTEMAS LOGICOS COMPULOGIC S.A. respectivamente.

    Que consecuencialmente, se decrete la nulidad de los contratos celebrados por la SUPERINTENDENCIA DE VALORES en desarrollo de la adjudicación de la Licitación Pública No. 04 de 1994, en lo que respecta a los Items 1 y 2.

    Que se decrete el restablecimiento del derecho de la sociedad COLOMBIANA DE COMPUTADORES Y COMUNICACIONES LTDA adjudicándole los Items 1 y 2 de la Licitación Pública No. 04 de 1994, ya que obtuvo el mayor puntaje, junto con la consecuente indemnización por el perjuicio causado al no haberle adjudicado en el momento en debió (sic) hacerlo.

    Como subsidiaria, pretendo que se indemnice el daño emergente y el lucro cesante, a la sociedad que represento, resultante de la no adjudicación de los Items No. 1 y 2 de la Licitación No. 04 de 1994 de la SUPERINTENDENCIA DE VALORES.

    La sociedad demandante sustenta sus pretensiones en que en el informe de evaluación de las propuestas de la licitación 04 de 1994, correspondiente a la adquisición de equipos y software por parte de la Superintendencia de Valores, su propuesta fue calificada con el mayor puntaje en los items 1 y 2. Sin embargo, dichos ítemes fueron adjudicados a las sociedades Olivetti Colombiana S.A y a la Compañía Colombiana de Computadores y Sistemas Logísticos Compulogic S.A., respectivamente, tal como consta en la resolución No. 719 del 9 de agosto de 1994.

    La entidad redujo el puntaje asignado en el informe de evaluación a la propuesta de Microcom, por la observación que hizo otros de los proponentes al factor “garantía de calidad de los bienes”. Según la demandante, dicho informe no podía modificarse, sin su consentimiento, por ser una acto administrativo que le dio el derecho a ser la adjudicataria y teniendo en cuenta que el numeral 8 del art. 30 de la ley 80 de 1993, no contempla la posibilidad de modificar la calificación de los proponentes.

    Por último manifiesta que no obstante la reducción del puntaje, su propuesta del ítem 1 se mantuvo en el primer lugar (82.34 puntos), mientras que la propuesta de Olivetti Colombiana S.A. obtuvo 82.22 puntos, a la cual se le adjudicó ese ítem con el argumento de que las propuestas resultaban equivalentes, dada la mínima diferencia.

  2. La sentencia del tribunal

    El tribunal negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la adjudicación del ítem 1 se hizo en forma objetiva, ya que “si bien la firma actora, MICROCOM LTDA., obtuvo una diferencia de puntaje total, hecha la corrección en el factor “Garantía de Calidad de los Bienes”, a su favor de 0.08 puntos en relación con la firma OLIVETTI COLOMBIANA S.A., respecto del ítem 1, no lo es menos que desde el punto de vista de la consecución de los fines de la Entidad Estatal, perseguidos con el proceso de selección, la oferta presentada por el primero no podía ser objetivamente materia de la adjudicación, en razón a que de los estudios y deducciones hechos por la Entidad licitante, se desprendió que ...MICROCOM Ltda., había incurrido en incumplimiento, por presentación de fallas de los equipos de microcomputación, en un contrato anterior suscrito con la Caja Agraria, lo que implicaba para la Entidad Licitante un riesgo de nuevo incumplimiento en el evento de serle adjudicada la Licitación cuyo objeto era la compra de los mismos equipos”.

    En cuanto a la adjudicación del item 2, afirmó el a quo, que bastaba para que no prosperara el cargo de nulidad, “la simple consideración que la oferta presentada por la actora... no obtuvo el mayor puntaje en la evaluación de la oferta, razón para que no pudiera ser sujeto de la adjudicación de la licitación”.

    Consideró que “los cuadros finales de evaluación de las ofertas, resultantes de los estudios y análisis de los organismos o unidades asesoras que intervienen para fines del proceso de selección de los contratistas, no conforman un acto administrativo, en cuanto no contienen una decisión unilateral con efecto jurídico en el ámbito del derecho, pues se trata de una opinión o concepto de expertos que como tal no obliga y, en consecuencia, no tienen vocación para producir mutaciones en el mundo del derecho, en cuanto no se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. (...) al no crearse una situación jurídica a favor de la actora, proveniente de la evaluación efectuada por el organismo asesor, no pudo producirse modificación alguna en la misma (sic) al alterarse, para reducir, el puntaje parcial y, en consecuencia, el total inicialmente asignado a aquélla, razón para concluir que no era procedente solicitar su consentimiento expreso par tal efecto”.

    Uno de los magistrados de la sala se separó de la mayoría y salvo su voto por cuanto, a su juicio, al no haber disposición que así lo autorizara y tratándose de una actividad reglada de la administración, “debe hacerse la asignación (sic) a quien tenga mayores puntajes, y que si factores externos inciden en ello, deben considerarse en los pliegos, y lo más importante, deben darse a conocer previamente a los proponentes para que los controviertan, pues de lo contrario se

    viola el derecho de defensa”.

  3. El recurso de apelación

    Fue interpuesto por la sociedad actora con el fin de que se revoque el fallo del tribunal, toda vez que “no hay criterio ni disposición legal para que, en el caso concreto, se desestime una diferencia de puntuaciones por haber sido mínima”.

    A su juicio, la objetividad de la selección en el presente caso, “se mide en la puntuación. Si un licitante obtiene una puntuación mayor a la de otro, el primero tiene que ser escogido sin importar el margen de diferencia”.

    Afirma que los aspectos que no sean objetivos deben ser conocidos previamente por todos los proponentes para efectos de lograr igualdad, equidad y transparencia en la licitación y que a la vez tengan la misma oportunidad de controvertirlos. El art. 29 de la ley 80 de 1993 enfatiza en la objetividad con la cual se debe seleccionar el contratista. Cuando ésta hace relación a la “ponderación precisa”, debe entenderse como “un término estadístico por medio del cual se obtiene un índice o cifra que sirve para situar a cada uno de los proponentes en un lugar proporcional a su importancia real. Por lo tanto es un número preciso que no da lugar a las interpretaciones que pretende darle en el fallo... en el sentido de darle cabida a una “aproximación”. ... Así haya un punto de diferencia, entre dos proponentes, por más elevado que sea el parámetro máximo sobre el cual se califica, no deja lugar a dudas sobre quien gana la licitación”.

    Concluyó el recurrente que cuando el Superintendente de Valores decidió acoger la recomendación de la junta de licitaciones, puso de manifiesto un criterio netamente subjetivo con el que afectó desfavorablemente a la sociedad demandante, recomendación que pudo haber sido viable en la legislación anterior pero no en vigencia de la ley 80 de 1993, que proscribe cualquier elemento de carácter subjetivo en la adjudicación de la licitación.

  4. Intervención en esta instancia

    4.1 El apoderado de la sociedad actora reiteró los fundamentos que expuso en la apelación. La administración, para evitar arbitrariedades, debe señalarle un valor determinado a cada item que conforme la licitación para poder establecer en forma exacta quien gana y debe fijar en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los proponentes.

    4.2 La apoderada de la Superintendencia de Valores aduce que las propuestas de los participantes en la licitación pública 04 de 1994 fueron revisadas con la colaboración que los proponentes tienen en el proceso de selección, en la oportunidad de controvertir los informes que elabora la administración, de acuerdo con el numeral 8 del art. 30 de la ley 80 de 1993.

    La administración disminuyó la calificación que había otorgado en los cuadros de evaluación de las propuestas al factor “garantía de calidad de los bienes”, de la propuesta de Microcom Ltda., por las observaciones que a este factor hizo otro de los proponentes, la cual era acertada. No le adjudicó los ítemes 1 y 2 “por presentación de fallas de los equipos objeto de la licitación en un contrato anterior suscrito con la Caja Agraria”, entidad que se vió obligada a suspender el contrato “en razón del alto índice de fallas que venían presentando los microcomputadores“, motivo por el cual, se consideró que “la propuesta más favorable para los fines de la entidad era aquella que presentaba un puntaje equivalente al de la demandante y que además, no tenía una referencia desfavorable respecto de la...

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