Sentencia nº 1599 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 7 de Octubre de 2004
| Fecha | 07 Octubre 2004 |
| Número de expediente | 1599 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS
Bogotá D. C., siete (7) de octubre de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 1599
Actor: MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMOReferencia: PROYECTO TURÍSTICO PLAYA BLANCA BARÚ. Situación jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como partícipe inactivo, en el contrato de cuentas en participación celebrado para el desarrollo de dicho proyecto. Análisis de la propuesta de nueva estructuración del contrato.El señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo, doctor J.H.B.A., luego de hacer una exposición sobre el contrato de cuentas en participación celebrado el 24 de septiembre de 1994, para el desarrollo del Proyecto Turístico Playa Blanca Barú, del cual es cesionario legal su Ministerio, como partícipe inactivo, y explicar la propuesta de nueva estructuración del contrato que se ha planteado, formula a la Sala la siguiente consulta:
“1. ¿Si el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo pudiere ejecutar directamente el proyecto como socio inactivo en la forma prevista en el contrato que nos ocupa, sus ingresos estarían constituidos por las utilidades que se deriven del contrato (Cláusula Décima Sexta); no obstante, en la medida que se desarrolle el complejo turístico y sea necesaria la venta de los inmuebles de su propiedad, estos ingresos se considerarían del proyecto y dada la necesidad de invertirlos en el mismo, podrían destinarse directamente a su desarrollo o el producto de dicha venta debe ir al Tesoro Nacional, de tal manera que observando las normas presupuestales, solo hasta que sean reasignados al proyecto e incorporados en el presupuesto general de la Nación pueda hacerse dicha inversión?
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¿El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en su calidad de socio inactivo público, observando lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4º del Decreto - Ley 1671 de 1997, por medio del cual se suprimió y se ordenó la liquidación de la Corporación Nacional de Turismo y observando además las normas comerciales indicadas (se refiere principalmente a los arts. 338, 363 y 514 del Código de Comercio), puede vender su participación en el contrato de cuentas en participación mencionado, representada en los inmuebles afectos al desarrollo del proyecto turístico Barú, directamente a otro socio inactivo privado, sin lugar a licitación (Ley 80 de 1993)?
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¿En el evento en que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, no pueda ostentar la calidad de socio inactivo, cuál sería el procedimiento legal para su desvinculación del contrato y cuáles serían los efectos legales frente a los otros partícipes y ante el socio gestor?”.
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Competencia de la Sala.
De acuerdo con lo establecido por el numeral 1° del artículo 38 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, la Sala tiene competencia para absolver las consultas generales o particulares, formuladas por el Gobierno nacional, encontrándose dentro de éstas últimas la presente, por cuanto se refiere a algunos interrogantes en torno a un contrato estatal determinado.
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Introducción al tema y planteamiento del problema jurídico.
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El contrato de cuentas en participación del Proyecto Playa Blanca Barú.
El contrato de cuentas en participación que motiva esta consulta, se suscribió el 24 de septiembre de 1994, entre la sociedad Playa Blanca Selecta Ltda., como partícipe activo o gestor, y tres partícipes inactivos, dos privados, Comercial Promotora de Turismo Las Palmas Ltda. y M. de Colombia S.A. y uno público, la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, empresa industrial y comercial del Estado, en aquel momento.
El objeto del contrato consiste fundamentalmente, en el estudio de la titulación de los bienes inmuebles aportados al proyecto, el diseño, la construcción y venta de las unidades que deben constituir el complejo turístico, el cual, en esencia, comprende hotel, villas, marinas, campo de golf y varios edificios de apartamentos sujetos al sistema de propiedad horizontal, todo dentro de un área aproximada de 470 hectáreas en la Isla de Barú, en la bahía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (Cláusula primera del contrato y Acta de la Audiencia Pública, realizada por la Sala el 6 de septiembre de 2004).
El contrato se compone de cuatro etapas: 1) Estudios preliminares, 2) Elaboración general de proyectos, 3) Promoción, construcción y venta de las unidades, y 4) Liquidación de las cuentas en participación (Cláusula primera, parágrafo 1°). En la actualidad, el contrato se encuentra en la iniciación de la tercera etapa, según información recibida en la citada Audiencia.
El estudio de titulación de los predios, que hacía parte de la primera etapa, tenía un plazo de doce (12) meses (Cláusula segunda), el cual se modificó en el sentido de que fuera por el término “necesario para la adecuada culminación de los procesos de recuperación y saneamiento de tales bienes” (Otrosí No. 1, del 14 de diciembre de 1996). Por lo demás, el contrato tiene una duración indeterminada, por cuanto su Cláusula vigésima tercera estipula: “El presente contrato durará mientras subsista el objeto que le dio origen y no se presente ninguna de las causales que se consagran en la Cláusula vigésima segunda de este contrato”.
Los partícipes inactivos deberán transferir el dominio y la posesión de los inmuebles a favor de la persona que determine la Junta Asesora relacionados en los Anexos A (plano del lugar) y B (propietarios y áreas) del contrato y el gestor debe desarrollar el proyecto (Cláusulas primera, parágrafos 2° y 3°, tercera, cuarta y décima primera, entre otras). Es importante destacar que el parágrafo segundo de la cláusula cuarta expresa que “Tratándose de la transferencia de los predios de la Corporación Nacional de Turismo, ésta se efectuará en los términos que señale la ley”.
Igualmente se anota, que según el parágrafo primero de la cláusula cuarta, el “valor de transferencia” de los predios será el mismo para todos ellos: “506.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la transferencia, por hectárea virtual”.
Por su parte, el parágrafo segundo de la cláusula décima segunda estatuye que para efectos de las transferencias de los inmuebles entre los partícipes inactivos o entre éstos y sus personas naturales o jurídicas subordinadas o vinculadas no se reflejarán en el estado de pérdidas y ganancias y que para el partícipe inactivo público se entenderán “como vinculadas todas las entidades estatales de cualquier nivel”.
Los órganos de dirección del contrato son tres: la Asamblea de Partícipes (Cláusula séptima), una de cuyas funciones es la de admitir nuevos partícipes inactivos (literal c), la Junta Asesora (Cláusula octava) y el Director del Proyecto (Cláusula décima tercera).
La Junta Asesora tiene a su cargo la asesoría y el control de la ejecución del contrato, mediante el ejercicio de una serie de importantes funciones indicadas en la Cláusula novena. Está integrada por siete (7) miembros principales, con sus respectivos suplentes: uno designado por el gestor; dos, por los partícipes inactivos privados, a razón de uno por cada uno de ellos; tres, por el Ministerio y el séptimo, de común acuerdo por los partícipes inactivos. Delibera con la concurrencia de cuatro de sus miembros y adopta sus decisiones con el voto favorable de cuatro de ellos (Parágrafo 2° de la Cláusula octava).
La participación del gestor inicial fue cedida a la sociedad Inversiones Lozano Emiliani & Cía. S. en C., mediante el Otrosí No. 3 suscrito el 2 de abril de 2003 y de acuerdo con la consulta, la posición del partícipe inactivo M. de Colombia S.A. ha sido asumida, en la actualidad, por Bavaria S.A.
La participación en los gastos, de conformidad con el parágrafo 2° de la Cláusula segunda, modificado por el numeral 1° del Otrosí No. 2 del 17 de julio de 2000, es como sigue:
El Ministerio 64.10%
Bavaria 20.20%
Las Palmas 15.70%
La participación en las utilidades o en las pérdidas del proyecto, de acuerdo con la Cláusula décima sexta, modificada por el numeral 3° del Otrosí antes citado, es la siguiente:
El gestor 13.00%
El Ministerio 55.76%
Bavaria 17.58%
Las Palmas 13.65%
Cabe anotar que el porcentaje de participación del gestor en las utilidades, fue modificado en el sentido de que será definido por la Junta Asesora, en cada uno de los desarrollos parciales del proyecto (literal B del numeral 2°, en concordancia con el numeral 3°, del Otrosí No. 3 del 2 de abril de 2003).
El valor del contrato es indeterminado, pues éste no fija ninguno.
El contrato tampoco estipula las cláusulas excepcionales, establecidas en el numeral 2° del artículo 14 de la ley 80 de 1993, en favor de la entidad estatal contratante, respecto de diversos contratos, entre los cuales se encuentra el de explotación de bienes del Estado, el cual viene a quedar comprendido dentro del contrato analizado, por cuanto, como se indicó, el objeto de éste comporta la construcción de un gran complejo turístico. Sin embargo, tales cláusulas se entienden pactadas, por disposición del último inciso del referido numeral y por lo tanto, son aplicables.
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La cesión, por mandato legal, de la participación de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia en el contrato, al Ministerio de Desarrollo Económico.
Los artículos 4° y 5° del decreto ley 1671 del 27 de junio de 1997, “Por el cual se suprime la Corporación Nacional de Turismo de Colombia y se ordena su liquidación”, establecieron lo siguiente:
“Artículo 4°.- Prohibición para iniciar nuevas actividades.- La Corporación Nacional de Turismo de Colombia en liquidación, no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica, únicamente para expedir los actos y celebrar los contratos necesarios para su liquidación.
Parágrafo.- Sin perjuicio de lo previsto en este artículo y lo que determine el Gobierno nacional en el reglamento a que hace...
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