Sentencia nº 23001-23-21-000-1997-8661-01(S-531) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 2 de Septiembre de 2003
| Fecha | 02 Septiembre 2003 |
| Número de expediente | 23001-23-21-000-1997-8661-01(S-531) |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOConsejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil tres (2003)
Radicación número: 23001-23-21-000-1997-8661-01(S-531)
Actor: A.M.G.
Demandado: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL
Negada la ponencia presentada dentro de este asunto por el Consejero de Estado doctor D.Q.P., procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor contra la sentencia de segunda instancia, de 22 de octubre de 1999, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, de esta Corporación, dentro del proceso 8661 ( 602-99), mediante la cual revocó la sentencia apelada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
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LA SENTENCIA SUPLICADA
La Sección Segunda, Subsección “B”, de la Corporación, previo el trámite debido, profirió el fallo ahora impugnado, para lo cual expuso las siguientes consideraciones:
El demandante considera que el acto acusado se expidió de manera irregular y con desviación de poder por dos razones, a saber: la primera, porque no era procedente el retiro del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia en ejercicio de la facultad discrecional, ya que ingresó al servicio mediante concurso y, en consecuencia, lo amparaba el status de carrera; la segunda, porque la insubsistencia no obedeció a motivos del buen servicio, puesto que el F. General de la Nación designó en su reemplazo a personas que no cumplían los requisitos legales mínimos.
En cuanto al primer punto, la Fiscalía General de la Nación nombró al actor en provisionalidad sin considerar que éste había superado el concurso y que figuraba en la lista de elegibles, para lo cual esa entidad se amparó en la siguiente nota que figuraba en la convocatoria: “..... El proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso”.
El Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991 regula el régimen de carrera y ordena que la provisión de los respectivos empleos se haga previo agotamiento del concurso y solo si su realización no es posible procede el nombramiento provisional. Según los artículos 65, 68, 69, 70 y 71 ibídem, en principio, el F. General de la Nación, como nominador, carecía de facultad para hacer la designación en provisionalidad, así obrara de por medio la “nota” transcrita, pues, según el artículo 5° del Decreto 2699 de 1991, “La Fiscalía General de la Nación actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico”.
La demandada no discute la participación del accionante en el concurso que se adelantó para acceder al cargo del que fue retirado, el cual es de carrera según sus estatutos, y los documentos allegados al expediente demuestran que éste ingresó al mismo previa superación del concurso.
Ya había dicho la Sala que, con la finalidad de garantizar el buen servicio público, el nominador tiene la potestad de proveer un empleo de libre nombramiento y remoción por concurso, para evaluar las calidades del candidato; sin embargo, en esta oportunidad la situación es diferente, puesto que, en principio, la Fiscalía General de la Nación no tiene facultad para proveer cargos de carrera con nombramientos en provisionalidad, puesto que debe hacerlo previo agotamiento del proceso de selección, y por mandato constitucional el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
La circunstancia de que en la convocatoria se hubiera advertido que no otorgaba a los participantes derechos de carrera, no tiene la virtualidad de modificar la ley, mucho menos la Constitución; tal advertencia no tiene ningún valor, pues lo contrario sería aceptar que el nominador puede, a su arbitrio, cambiar las reglas previstas en la Constitución y en la ley, obstaculizando de ese modo el adecuado funcionamiento de la carrera.
No era pues jurídicamente viable el retiro mediante insubsistencia discrecional, sino que debió hacerse por calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario o de las demás causales previstas en la Constitución.
El artículo 65 del Decreto 2699 de 1991 señala el objeto de la carrera de la fiscalía; el 68 ibídem indica las etapas que comprende el proceso de selección y no autoriza al nominador para que, al proveer cargos de carrera, omita dicho proceso; menos para que en la convocatoria anuncie a los aspirantes que la participación y superación del concurso no genera derechos de carrera.
Concluyó, entonces, que la ilegalidad del acto acusado era clara y que, en consecuencia, procedía su anulación y el correspondiente restablecimiento del derecho, de donde era el caso revocar la sentencia apelada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
Por providencia de 25 de febrero de 2000, la sentencia referida fue aclarada en el sentido de que el reintegro del demandante debía ser en propiedad dentro del escalafón de la carrera.
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EL RECURSO
II.1. Los cargos en que se fundamenta
La parte demandada, mediante apoderado, en uso del recurso extraordinario de súplica formula dos cargos contra el fallo reseñado, así:
II. 1. 1. Primer cargo
La sentencia es violatoria de la ley y, en consecuencia, viola, por vía directa, los artículos 13, 125, 249, 251, numeral 2°, y 253 de la Constitución Política, por aplicación indebida de dichas normas. Sobre el particular sostiene lo siguiente:
a.- En relación con el artículo 13 de la Constitución Política, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el mismo tema en controversia, confirmando las sentencias proferidas por varios tribunales que negaron las pretensiones de las demandas y que fueron apeladas ante esta Corporación; para apoyar su dicho cita algunas sentencias en las que dice se adoptaron decisiones contrarias a la suplicada.
De esta forma no todas las personas son iguales ante la ley, ni gozan de los mismos derechos y que no están recibiendo la misma protección y trato ante el Consejo de Estado.
b.- Sobre el artículo 125 de la Constitución Política, el Decreto 2699 de 1991, en su Título VI, C.I., reglamenta el régimen de carrera de la Fiscalía, cuyo objeto es garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman; el citado decreto dispone que la carrera de la Fiscalía será administrada en forma autónoma por la Comisión Nacional de Administración de Personal, la cual, para la época de los hechos, estaba conformada por el F. o el Vicefiscal, quien la presidía, el S. General y dos representantes de los empleados elegidos por éstos, como único organismo competente para regular lo relativo al proceso de selección y provisión de cargos por el sistema de concurso.
El constituyente de 1991 quiso delegar en el legislador la adopción del procedimiento, requisitos y demás condiciones necesarias para ingresar a la carrera administrativa.
c.- El artículo 249 de la Constitución Política dispone que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama Judicial y tiene autonomía administrativa y presupuestal. La autonomía administrativa implicó que sólo una ley especial, distinta de las que regulaban los organismos de la Rama Judicial, podía reglamentar los aspectos que de acuerdo con su función y necesidades propias revistieran de particularidad a la institución, dándose así el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. Ese estatuto especial del ente acusador, no obstante formar parte de la Rama Judicial, lo reiteran los artículos 28 y 159 de la Ley 270 de 1996.
d.- En relación con el artículo 251, numeral 2°, de la Constitución Política, el fallo impugnado no tuvo en cuenta la facultad discrecional contemplada en el artículo 20, numeral 4, en concordancia con el artículo 100, numeral 5, del Decreto 2699 de 1991 y con el artículo 139 de la Resolución 0-1280 de 6 de junio de 1995, del F. General de la Nación; la facultad discrecional es un desarrollo del Decreto 2400 de 1968 y del artículo 251, numeral 2, de la Constitución Política; que la finalidad que guía al nominador al expedir actos de insubsistencia no es ajena al servicio público, pues tales actos están fundados exclusivamente en razones de interés general “y no particular y/o Desviación o Abuso de Poder y/o Falsa e Indebida Motivación, como lo pretende hacer ver la parte actora en el libelo demandatorio”.
e.- El artículo 253 de la Constitución Política defirió a la ley la determinación, entre otras cosas, de la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación y la carrera para el ingreso y el retiro del servicio; el artículo transitorio 5° ibídem revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas tendientes a la organización de la entidad. La Comisión Nacional de Personal, establecida en el artículo 67 del Decreto 2699 de 1991, tenía como función dictar su reglamento, el cual debía hacer referencia a todas las tareas propias de su función y a los procedimientos que aplicaría en cada caso concreto de su competencia, con sujeción a lo establecido en el estatuto; fue así como su integración culminó el 5 de octubre de 1996 con la elección de los dos representantes de los funcionarios y empleados.
En el examen de constitucionalidad de la Ley 270 de 1996 se expuso que ante la existencia del Decreto 2699 de 1991 no es necesaria la expedición de una norma especial que reglamente el régimen de carrera en la...
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