Sentencia nº 11001-03-26-000-2001-0062-01(21845) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 7 de Febrero de 2002
| Número de expediente | 11001-03-26-000-2001-0062-01(21845) |
| Fecha | 07 Febrero 2002 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dos (2002)
Radicación número: 11001-03-26-000-2001-0062-01(21845)
Actor: P.J.B.M.
Demandado: INVIASEl señor P.J.B.M., actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción Pública de Nulidad, formuló demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, con el propósito de que se declare la nulidad del “oficio circular” No. 0754 del 6 de abril de 2000, emitida por la entidad referida y dirigida a los “CONCESIONARIOS”, en cuanto dispuso que la cesión de las “participaciones accionarias” debía “ser consultada y aprobada previamente por esta Entidad”.
El peticionario, en el mismo escrito, pide que se decrete la suspensión provisional de las expresiones demandadas, afirmando que el acto acusado es manifiestamente violatorio de los artículos 4, 6, 13, 58, 84, 90 y 33 de la Constitución Política, así como de la Ley 80 de 1993 en sus artículos 7 num. 11 y parágrafo tercero, 24, nums. 5 literal d) y 8, 25 num. 15, 26 nums. 2 y 4, y 28.
Hace consistir la manifiesta violación, en que allí se establece la exigencia, a los contratistas de la entidad, de someter a su autorización previa la cesión de participaciones accionarias, desconociendo así la libertad de negociación de acciones garantizada constitucionalmente y consagrada en el Código de Comercio.
Sobre el particular, argumenta lo siguiente (fls. 13 al 24) :
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- El artículo 84 de la Constitución Política establece que “las autoridades no pueden imponer permisos para el ejercicio de actividades que se encuentran reguladas de manera general por la ley”; dicho precepto resulta infringido por cuanto el INVIAS está limitando la negociación de acciones, actividad cuyo ejercicio libre y consensual se predica en virtud de lo dispuesto por los artículos 403 y 406 del C.Co.
En este sentido, la Constitución Política al consagrar en el artículo 333 la libertad de empresa y de iniciativa privada, dispone que “nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.”
Se desatiende, así mismo, la previsión contenida en el estatuto contractual, artículo 25 num. 15, en tanto “prohíbe a las autoridades que intervienen en la contratación estatal exigir cualquier clase de formalidades ..., salvo cuando en forma perentoria lo exijan leyes especiales”.
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El condicionamiento para la negociación de acciones, impuesto por el INVIAS a sus contratistas, limita el ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad privada, garantizada por el artículo 58 de la Constitución Política; además, el artículo 669 del Código Civil prevé que el derecho de propiedad sobre un bien, comporta su uso, goce y disposición.
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Si bien en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 se condiciona la cesión del contrato estatal a la previa autorización de la entidad contratante, ello de por sí no implica que también se afecte a dicho requisito la cesión de acciones dentro de una sociedad, por cuanto son cuestiones completamente distintas; esta última “corresponde a una figura de carácter comercial completamente regulada en el estatuto comercial” y su ocurrencia “no implica la cesión del contrato, pues éste sigue radicado en cabeza de la sociedad”.
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Con la restricción a la negociación de acciones, impuesta por el INVIAS
“se produce además una clara violación del artículo 13 de la C.P. que establece la igualdad de las personas ante la ley y, obviamente ante la administración, ya que los socios de empresas concesionarias estarían en desventaja frente a las demás sociedades, pues mientras que el derecho a pertenecer a una actividad comercial y desvincularse de la misma no tiene restricciones, en las concesionarias la desvinculación estaría siendo condicionada a obtener de EL INVIAS (sic) la previa autorización para la cesión de acciones”.
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Lo dispuesto por el INVIAS mediante el acto impugnado, implica la modificación unilateral de los contratos de concesión suscritos por la entidad, facultad que se ejerció sin atender los requisitos previstos en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, esto es, que se produzca mediante acto administrativo de carácter particular, debidamente motivado. En este caso dicha modificación se produjo mediante acto administrativo de carácter general, carente de motivación.
Se cuestiona también la competencia del funcionario que suscribió el acto demandado, Subdirector de Concesiones, puesto que en el artículo 26, num. 5 del estatuto contractual, se atribuye la dirección y manejo de la actividad contractual al representante legal de la entidad.
Como la demanda reúne los requisitos formales exigidos por la ley, será admitida.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del C.C.A la suspensión provisional en los procesos de nulidad se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; el requisito enunciado se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; de requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.
Precisado lo anterior, procederá la Sala a verificar si, en este caso, se cumplen los presupuestos indicados, y en consecuencia decidir sobre la procedibilidad de la medida solicitada.
El texto del “oficio circular” objeto de la presente demanda, y sobre el cual se depreca la imposición de dicha medida, suscrito por el Subdirector de Concesiones del Instituto Nacional de Vías y dirigido a los “CONCESIONARIOS”, es el siguiente (fl. 26) :
“A través del presente oficio circular, me permito recordar a ustedes que de conformidad con las estipulaciones contractuales y lo prescrito en el inciso segundo de artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son intuitu personae y, por lo tanto no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. En consecuencia, en los contratos de concesión suscritos con el Instituto Nacional de vías, cualquier...
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