Sentencia nº 1399 de Consejo de Estado - Sección Primera, de 28 de Febrero de 2002 - Jurisprudencia - VLEX 52562485

Sentencia nº 1399 de Consejo de Estado - Sección Primera, de 28 de Febrero de 2002

Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2002
Emisor:Sección Primera
RESUMEN

No tiene competencia la asamblea del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para establecer un procedimiento administrativo en el cual se varíen los efectos, plazos y demás términos de los recursos en la vía gubernativa establecidos en el C.C.A., pues ni la Constitución ni las leyes vigentes, en especial los artículos 81 del C.C.A. y el 10 de la ley 47 de 1.993, le atribuyeron dicha función. Por lo mismo, no puede cambiar los plazos para interponer recursos ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia - OCCRE -, ni modificar el efecto de los mismos. Solamente podrá la asamblea del departamento Archipiélago de San Andrés,... (ver resumen completo)

 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: S. MONTES DE ECHEVERRI

Bogotá, D.C., febrero 28 de dos mil dos (2.002)

Radicación número: 1399

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR

Referencia: Densidad poblacional en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Inexistencia de competencia de la asamblea del departamento para expedir normas de procedimiento sobre la materia.-

El Ministro del Interior, a solicitud del Gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, formuló consulta en la cual indaga sobre la posibilidad de que la asamblea departamental establezca un procedimiento administrativo en el cual se varíen los efectos, plazos y demás términos de los recursos en la vía gubernativa, con base en la disposición de la ley 47 de 1993 en el artículo 81 del Código Contencioso Administrativo, a efectos de controlar la densidad poblacional. La consulta fue formulada en los siguientes términos:

  1. ¿Puede la asamblea del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina establecer un procedimiento administrativo en el cual se varíen los efectos, plazos y demás términos de los recursos en la vía gubernativa, de conformidad con lo consagrado en los artículos 81 del Código Contencioso Administrativo, 10 de la ley 47 de 1993 y demás normas concordantes?

  2. Si la anterior respuesta es afirmativa, ¿puede la asamblea del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina establecer un procedimiento administrativo, diferente al previsto en la primera parte del Código Contencioso Administrativo, para la interposición de recursos ante el director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia -OCCRE- en el cual se varíen los plazos para interponerlos, para resolver y el efecto de los mismos, entre otros aspectos, en materia de control a la densidad poblacional e inmigración en el citado departamento ?

  3. De ser negativas las respuestas a los anteriores interrogantes, entonces ¿en qué aspectos se pueden reglamentar las disposiciones especiales dictadas para el departamento, incluida la del literal a) del artículo 10 de la ley 47 de 1993 y qué procedimientos se podrían expedir en virtud de la facultad entregada a las asambleas por el artículo 81 del Código Contencioso Administrativo ?

  4. En este mismo sentido, al no aplicarse la parte primera del Código Contencioso Administrativo a los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación del orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas, podrían entender que para tales efectos se pueden dictar por las asambleas normas especiales de aplicación preferente e inmediata, verbigracia, interposición de recursos en el efectos devolutivo, plazos más restringidos que los previstos en el Código para la interposición y resolución de recursos? ¿O por el contrario, las disposiciones previstas en el decreto 2762 de 1991 y en el artículo 10 literal a) de la ley 47 de 1993, sobre inmigración y control poblacional no constituyen normas de policía?

    Con el fin de absolver la consulta formulada la Sala hace las siguientes consideraciones:

    1. Marco constitucional.

    El constituyente de 1991 erigió en departamento la entonces Intendencia del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, conforme a lo dispuesto en el artículo 309:

    “Erígense en departamento las intendencias de (...), el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (...). Los bienes y derechos que a cualquier título pertenecían a las intendencias y comisarías continuarán siendo propiedad de los respectivos departamentos”.

    Además, tomando en consideración las especiales características y situación del Archipiélago, el Constituyente estableció:

    “Artículo 310. El departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador.

    “Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago (...).” (Destaca la Sala con negrilla y subraya).

    Dada la situación de hecho existente en el Archipiélago y como una medida de urgencia, aunque con carácter transitorio, ordenó la Constitución de 1.991, artículo 42 transitorio, que

    “Mientras el congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de la población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo” (Las negrillas no son del texto).

    Las razones que sirvieron de fundamento a esta facultad especial atribuida al Gobierno Nacional, fueron consignadas en la exposición de motivos que acompañó la propuesta del artículo transitorio presentado a la sesión plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, de junio 5 de 1.991 (Gaceta Constitucional N° 128 de octubre 15 de 1.991), así:

    “La consagración del derecho a circular libremente por el territorio del país y el de libre elección de residencia y domicilio, conforme al proyecto del Gobierno que aquí acogemos, puede ser restringido por ley, por razones de orden público y preservación de la ecología. Pero el caso de San Andrés merece una solución urgente y efectiva que no deje (sic) dejarse a la contingencia de la expedición de una ley, por lo cual hay que darle al Gobierno la facultad constitucional de entrar a reglamentar la materia de modo inmediato, aunque sea transitoriamente. En efecto, el Archipiélago de San Andrés, por una parte, es una zona de alta seguridad nacional evidente, que no requiere de una declaración legislativa, sino un reconocimiento constitucional para que el Gobierno pueda actuar inmediatamente; y por otra parte, ya la isla de San Andrés está superpoblada y gravemente afectada por cinturones tuguriales, de modo que su ecología está sufriendo una destrucción desoladora, acabando así con toda perspectiva de explotación del turismo internacional, que constituye una de las grandes posibilidades económicas y sociales no solo del archipiélago sino del país (...)” ( Las negrillas no son del texto).

    Estas consideraciones y razones fueron ampliamente analizadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de noviembre 11 de 1.993, en la cual declaró la exequibilidad del Decreto 2762 de 1.991 expedido por el Gobierno en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 42 transitorio de la carta Política de 1.991.

    La propuesta llevada a la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, que a la postre se convirtió en el artículo 42 transitorio de la Carta Política, fue precedida, a su vez, de una presentada ante la Comisión Primera el día 3 de mayo de 1.991, según consta en Acta N° 32 de la fecha, en la cual se proponía la reglamentación directa por la Constitución del tema relacionado con el control de la densidad poblacional en San Andrés, integrado por seis (6) artículos (Gaceta Constitucional. N° 132 de octubre 24 de 1.991).

  5. Marco regulatorio legal.

    2.1. Decreto 2762 de 1991.

    Como se mencionó, el Gobierno Nacional en cumplimiento del mandato constitucional transitorio antes referido, procedió a expedir el decreto 2762/91, “por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina” y, al efecto, señaló en el artículo 1°:

    “El presente decreto tiene por objeto limitar y regular los derechos de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el artículo 310 de la Constitución Política” (Las negrillas no son del texto).

    Consta el citado decreto de 37 artículos en los cuales se reglamenta todo lo relacionado con los requisitos para fijar residencia en el territorio del departamento, los derechos y obligaciones de los residentes, la pérdida del derecho a residencia, la residencia transitoria, la expedición de tarjetas de residencia, tanto permanente como transitoria, la contratación de trabajadores no residentes, los requisitos para visitar en calidad de turista el archipiélago, el período máximo de visita en calidad de turista, la creación de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, su Junta Directiva y sus funciones, y sobre las obligaciones de las oficinas de turismo y entidades de transporte en el cumplimiento de las regulaciones del decreto.

    En sus disposiciones se recogió, en buena medida, el proyecto de articulado que en la Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente se presentó con el fin de incluirlo en el texto constitucional y que, a la postre, fue sustituído por el texto actualmente vigente en la Carta complementado con el artículo 42 transitorio de la misma.

    Debe llamarse la atención en el sentido que de la totalidad de los temas a que se refiere el artículo 310 constitucional que pueden ser materia de reglamentación especial en el departamento, sólo se autorizó u ordenó al Gobierno regular por decreto con fuerza de ley, el tema relativo al control de la densidad poblacional, la circulación y residencia; los demás deben ser regulados directamente por la ley.

    2.2. Ley 47 de 1993.

    El 19 de febrero de 1.993, el Legislador ordinario expidió la ley 47 “Por la cual se dictan normas especiales para la organización y el funcionamiento del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”.

    De sus disposiciones y para los efectos del análisis del tema que corresponde efectuar para absolver la consulta formulada, deben destacarse los siguientes artículos:

    “Artículo 1°: Objeto de la ley: Esta ley tiene por objeto dotar al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de un estatuto especial que le permita su desarrollo dentro del marco fijado por la Constitución, en atención a sus condiciones geográficas, culturales, sociales y económicas.”

    “Artículo 4: Funciones. Las funciones del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina serán las siguientes:

    1. Como entidad territorial (...)

      b) Como departamento. (...)

      c) Como zona de libre comercio. (...)

      d) Ejercer las funciones especiales que, en materia administrativa, de inmigración, de control de la densidad poblacional, de regulación del uso del suelo, de enajenación de bienes inmuebles, de preservación del medio ambiente, de control fiscal, de comercio exterior, de cambios, financieras y de fomento económico establezca la ley (...)

      l) (...)”.

      “Artículo 5°. Régimen departamental especial. El Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina estará sujeto al régimen especial que, en materia administrativa, de control de la densidad poblacional, de regulación de uso del suelo, (...) determine ésta y las demás leyes”.

      “Artículo 10. Funciones de la Asamblea Departamental. Son funciones de la Asamblea Departamental, además de las establecidas en al artículo 300 de la Constitución Política y por las leyes generales para los Departamentos, las siguientes:

    2. Reglamentar las disposiciones especiales que para el departamento, en materia administrativa, de inmigración, de control de la densidad poblacional, de regulación de uso del suelo (...), determine la ley.

      b) (....)”

      “Artículo 13. Atribuciones del Gobernador. Son atribuciones del Gobernador, además de las establecidas en el artículo 305 de la Constitución Política y en las demás normas que regulan el régimen departamental, las siguientes:

    3. Presentar oportunamente a la Asamblea Departamental los proyectos de Ordenanza para el desarrollo de las disposiciones especiales que, en materia administrativa, de inmigración, de control de la densidad poblacional, de regulación del uso del suelo, de enajenación de bienes inmuebles, de preservación del medio ambiente y de fomento económico, establezca la ley.

      “b) (...) “

      De la lectura y análisis de las disposiciones hasta aquí transcritas en los apartes anteriores, se concluye, con toda claridad, que la Constitución Nacional atribuyó a la ley, en forma exclusiva, la competencia para regular lo relativo al control de la densidad poblacional en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y que, además, ordenó al Gobierno Nacional hacerlo transitoriamente, mediante decreto con igual fuerza normativa a la de la ley, mientras ella se ocupa en el futuro de la materia.

      Pero, además, debe destacar la Sala que el propio constituyente distinguió entre las diferentes clases de leyes que debe expedir el legislador para reglamentar de manera especial y para el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, los temas en el artículo 310 indicados. En efecto, para regular las materias señaladas en el inciso 1°, deberá cumplir con los requisitos exigidos por la Constitución para la expedición de las leyes en general, según la materia.

      Pero, para la expedición de las leyes relativas a la limitación de los derechos de circulación y residencia y las que establezcan controles a la densidad de la población, señaladas en el inciso 2°, deberá obtener la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara, por lo cual, es claro, que el propio constituyente en estas materias, señaló unas reglas especiales y prevalentes.

      Como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de noviembre 11 de 1,993, el decreto 2762 de 1.991, expedido por el Gobierno con base en la atribución conferida por el artículo 42 transitorio de la Carta Política, tiene fuerza de ley y mientras no sea modificado o derogado por una ley expedida con la aprobación de la mayoría exigida, seguirá rigiendo. Dijo sobre este particular la Corte:

      “(...) Y tercero, la norma objeto de estudio es una norma con fuerza de ley expedida por la denominada Comisión Especial Legislativa y, como lo ha establecido ya esta Corporación, en tales casos la Corte Constitucional es competente para ejercer el control de constitucionalidad.

      “A lo anterior hay que agregar las palabras del Procurador, cuando afirmó que la Corte Constitucional en sentencia N° C-003 de 14 de enero de 1.993, sostuvo la competencia de esa Alta Corporación, cuando las materias que se regulen en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos transitorios de la Constitución, a otros órganos diferentes del Congreso, sean de naturaleza legislativa. Cuando las normas dictadas por el Gobierno sean de naturaleza administrativa el control lo tendrá el Consejo de Estado (...)

      “En este sentido, es claro que la limitación a los derechos de circulación y residencia es ciertamente un tema de naturaleza legislativa no solo en Colombia sino en todos los países que hunden sus raíces en el pensamiento filosófico liberal. (...)”

      La ley 47 de 1.993, no se ocupó nuevamente de la materia relacionada con el control poblacional en el departamento; apenas si menciona, y con el solo propósito de regular las atribuciones de los diferentes órganos y funcionarios del departamento, que en el cumplimiento de sus funciones relacionadas con el control de la densidad poblacional, todos estarán sometidos a lo que sobre el particular establezca la ley (artículos 4, 5, 10 y 13).

      Al respecto dijo la Corte en la precitada sentencia:

      “Ahora bien, dicho Decreto es una norma vigente. Si bien la Corporación ha sostenido que ella es incluso competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de normas que ya han desaparecido del mundo jurídico pero que continúan produciendo sus efectos en el tiempo, en este caso la hipótesis ni siquiera se presenta, toda vez que la norma estudiada está vigente.

      “Las dudas surgieron a raíz de la expedición de la ley 47 del 19 de febrero de 1.993, expedida por el Congreso de la República para regular aspectos administrativos del Archipiélago, más no se regula allí la materia del Decreto 2762, esto es, el control poblacional, de suerte que no ha habido derogación de éste por parte de aquélla. Como bien lo anota el Procurador, la propia Ley 47 de 1.993 cita y remite al decreto que nos ocupa, en el sentido de señalar que se trata de normas coexistentes”.(Las negrillas no son del texto).

      De esta forma, es claro que: (i) el tema relacionado con el control de la densidad poblacional y la circulación de personas y residencia en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, fue regulado por el Decreto 2762/91, norma que, como se indicó, tiene la misma fuerza normativa de la ley, por medio de la cual se dictaron normas de naturaleza policiva para regular en el territorio del departamento, la densidad poblacional y limitar los derechos de circulación y residencia de las personas, y que (ii) la ley 47 de 1.993 no le introdujo modificación o cambio alguno, por lo cual debe concluirse que esta materia se rige en la actualidad, por las disposiciones contenidas en el decreto 2762/91.

      En virtud del artículo 22 del decreto 2762 de 1.991, se creó la Oficina de Control de Circulación y Residencia como órgano de la administración del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para la realización y cumplimiento de las disposiciones del decreto y se otorgó al Gobernador un término de tres (3) meses para ponerla en funcionamiento (artículo 35).

      El artículo 25 ibídem, determinó la integración de la Junta Directiva de la mencionada oficina, con la presencia del Gobernador del departamento, un delegado del Ministro de Gobierno (Interior), el Director del DAS, el Alcalde de cada municipio del departamento, dos representantes de la comunidad nativa de San Andrés y uno más de la misma comunidad en Providencia, un representante de las entidades no gubernamentales y uno más de las Juntas de Acción Comunal del departamento y el Director de la autoridad ambiental del departamento.

      En el artículo 26 del mismo decreto se señalaron las funciones de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, así:

      “a. Fijar de conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes, la política de control de la densidad poblacional del departamento Archipiélago;

      “b. Aprobar o rechazar los planes y programas de control poblacional, sometidos a su consideración por el Director de la Oficina.

      “c. Recomendar a las autoridades competentes, el desarrollo de planes y programas para la preservación, defensa y rescate de los recursos naturales del departamento Archipiélago;

      “d. Fijar los procedimientos para la expedición de las tarjetas de que trata este decreto;

      “e. Declarar pérdida de la residencia y residencia temporal, en el Departamento, cuando se cumplan los presupuesto contemplados en el presente decreto;

      “f. Autorizar el cambio de domicilio dentro del departamento Archipiélago para el control de la densidad poblacional;

      “g. Ordenar la realización periódica de censos poblacionales en el territorio del departamento, en coordinación con la entidad nacional competente;

      “h. Diseñar e implementar mecanismos y programas para lograr la salida definitiva de personas del Archipiélago, con el fin de reducir la densidad poblacional;

      “i Crear el reglamento interno de la Oficina de Control de Circulación y Residencia;

      “Habrá quorum para sesionar (…)”

      Debe destacarse con claridad, que la ley 47 de 1.993 en cuanto atañe con el tema que nos ocupa, artículo 10 arriba transcrito, sólo otorgó a la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina una muy limitada competencia en orden a reglamentar aquellos aspectos específicos que en las normas legales o con fuerza de ley se establecieran sobre control de la densidad poblacional e inmigración en el Departamento.

      Cuál es el alcance de tal función?

      Obviamente no puede pensarse que se otorgó a la asamblea departamental la potestad reglamentaria sobre la ley, pues ella es atribución constitucional del Presidente de la República, tal como lo establece el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política:

      “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

      “(…)

      “11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes.

      “(…)”.

      Por lo mismo, si ese fuera el alcance que se le quisiera dar a la disposición analizada, devendría la norma en inconstitucional por violar la previsión superior.

      Por lo demás, la potestad reglamentaria fue ejercida por el Presidente de la República cuando expidió el decreto número 2171 de 2001 por el cual se reglamentó el decreto legislativo 2762 de 1991.

      Pero, tampoco se puede entender que con ella se trató de asignarle a la Asamblea del Departamento el ejercicio de las atribuciones que el decreto 2762 (fuerza normativa de ley) le señaló a la Oficina de Control de Circulación y Residencia, pues, como lo estableció la Corte, la ley 47 no reguló el tema del control de la densidad poblacional en el departamento y, por lo mismo, no podría entenderse que modifica las regulaciones contenidas en el decreto 2762.

      Por ello, es preciso entender que a la Asamblea se le asignó por el artículo 10, literal a), de la ley 47 de 1.993, una competencia limitada a la reglamentación de aquellas materias específicas que la misma ley expresamente le señaló o le llegue a señalar en el futuro, distintas al ejercicio de la potestad reglamentaria, esto es, que en cuanto se refiere con el control de la densidad poblacional, la inmigración en el departamento y la circulación y residencia en su territorio, su función tiene un reducido espacio, aquél en que específicamente la ley expresamente le señala o le llegue a señalar en el futuro, atribución que, además, deberá ejercer previa la presentación del proyecto respectivo por el Gobernador, tal como lo determina el literal a) del artículo 13 de la ley 47/93.

      En este sentido, vale la pena precisar que, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2762/91, solamente se le asignó a la Asamblea del Departamento la siguiente función en cuanto al tema de la inmigración y control poblacional se refiere:

      “Artículo 32. La Asamblea del Departamento San Andrés, Providencia y Santa Catalina determinará el costo de la expedición de cada una de las tarjetas a que se refiere este Decreto”. (Hace relación a las tarjetas de residencia, temporal o permanente).

  6. Se requiere de procedimiento administrativo especial en orden a la aplicación de las disposiciones relacionadas con el control de la densidad poblacional y la inmigración en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina?

    De la revisión de las normas especiales contenidas en el Decreto 2762/91, sobre control de la densidad poblacional y la inmigración en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dictadas por el Gobierno con fuerza de ley, resulta evidente que no se estableció ningún procedimiento administrativo especial para la aplicación de sus disposiciones. Tampoco la ley 47 de 1.993 señaló un procedimiento especial en la aplicación de las normas especiales para el Departamento.

    Significa ello que en la aplicación de las disposiciones del decreto 2762/91, deben seguirse los procedimientos ordinarios previstos en el C.C.A.? o, por el contrario, se requiere de la expedición de uno especial? o, en últimas, se trata de materias en las que no se aplica ningún procedimiento en virtud de su naturaleza?

    Para responder estos interrogantes y llegar a una conclusión sobre el particular, deben considerarse, primeramente, los análisis que la propia Corte Constitucional realizó en su providencia de noviembre 11 de 1.993. Dijo es esta oportunidad la Corporación:

    “(…) Tercero, y como consecuencia del anterior, los derechos plenos son la regla general y sus limitaciones son la excepción. Ello porque en un Estado social de derecho la vida digna de las personas es el fin último del poder. Tal dignidad, que bebe en las fuentes del humanismo y la democracia, implica entonces que allí donde por circunstancias excepcionales sea necesario limitar los derechos debe hacerse con el mínimo de sacrificio, de los mismos. En este marco entonces se inscribe la norma sub júdice, de suerte que su lectura por parte de los operadores jurídicos debe apuntar siempre a minimizar las limitaciones a los derechos que en ella se restringen.

    “Cuarto, en el Decreto estudiado se establece, como se anotó, un régimen especial, que en algunas de sus disposiciones (art 3 literal b) consagra facultades discrecionales para la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago, las cuales deben ser ejercidas de manera razonable y no arbitraria,(subraya es del texto)como por ejemplo la calificación de la “buena conducta” de las personas y aún la calificación de su “solvencia económica”. Estos conceptos son denominados por la doctrina “cláusulas abiertas” o “conceptos jurídicos indeterminados”. Respecto de ellos ha sostenido G. de Enterría que el margen de apreciación que los conceptos jurídicos indeterminados permiten, no implican, en ningún caso una discrecionalidad para determinar si ellos objetivamente existen o no. En este sentido el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo señala que “en la medida que una decisión …. sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Es por ello que deben tener mucha prudencia y mesura las autoridades encargadas de calificar los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en la norma estudiada, con el fin de evitar la arbitrariedad.

    “Y quinto, y como consecuencia del punto anterior, las decisiones de las autoridades del Departamento Archipiélago en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto 2762 de 1.991 son decisiones administrativas objeto del control tanto administrativo como contencioso. Ello porque en un estado social de derecho las competencias son regladas y su ejercicio debe someterse al principio de legalidad, que implica no solo la observancia en la formación y aplicación de los actos sino también su control. (subrayas del texto)

    “(…)

    “Por todo lo expuesto observa la Corte que los altos fines perseguidos por la Constitución y desarrollados por la norma sub exámine - la triple protección de la supervivencia humana, raizal y ambiental -, confrontados con los medios empleados para ello en el Decreto - limitaciones para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y ser elegido en las Islas-, existe una total adecuación de éstos a aquéllos, toda vez que los medios no son tan gravosos, desproporcionales, irracionales o irrazonables que desnaturalicen los derechos que el artículo 310 de la Carta autoriza a limitar en normas especiales.

    “En otras palabras, el costo del fin buscado no es superior a éste ni sacrifica su núcleo.

    “Ello por cuanto la Carta en forma expresa dispuso en el artículo 310 que mediante un régimen especial podrán disponerse medios que limiten ciertamente los derechos - como los previstos en el Decreto - pero que no sacrifiquen el núcleo esencial de los mismos.

    “En este orden de ideas, nótese que los derechos a ingresar, circular, residir, estudiar, trabajar y ser elegidos son objeto de una diferenciación especial autorizada por el constituyente, de tal magnitud que ellos no son sacrificados o desnaturalizados o eliminados, sino simplemente parcialmente limitados con fundamento en una lectura especial del principio de igualdad material que se expuso en su oportunidad.

    “Por esta vía cohabitan los derechos protegidos por la norma - la vida-,con los derechos parcialmente limitados.

    “O. además que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Colombia mediante la ley 74 de 1.968, reitera en forma implícita la teoría del núcleo esencial de los derechos al establecer lo siguiente en su artículo 4°:

    “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general de una sociedad democrática.” (Las negrillas y subrayas son del texto de la providencia).

    Como ya se mencionó atrás, el artículo 22 del decreto 2762 de 1.991 creó la Oficina de Control de Circulación y Residencia como órgano de la administración del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con la función genérica de darle cumplimiento a las previsiones del mismo, en cuyas estructura se creó un cargo de D. y una Junta Directiva, cada uno con funciones detalladas en los artículos 24 y 26, respectivamente.

    En el decreto reglamentario 2171 de 2001, artículo 6, el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria de las leyes y en orden a su debida y cumplida aplicación, y con la previa consideración de que

    “se hace necesario reglamentar el Decreto 2762 de 1.991 con el fin de implementar mecanismos que permitan a la Oficina de Control de Circulación y Residencia, OCCRE cumplir de manera más eficiente con sus funciones”,

    dispuso en el artículo 6:

    “Contra los actos administrativos proferidos por el Director de la OCCRE, procederá el recurso de reposición y el de apelación ante el Gobernador del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

    “En las resoluciones que declaren a una persona en situación irregular y ordenen su devolución a su lugar de origen o declaren la pérdida de la residencia, los recursos se concederán en el efecto devolutivo”.

    Y en el artículo 15, dispuso:

    “El Director de la OCCRE mediante resolución motivada, deberá declarar que una persona está en situación irregular, impondrá la multa correspondiente y consecuentemente en el mismo acto ordenará que sea devuelta a su último lugar de embarque. El Comando Departamental de Policía garantizará el cumplimiento de esta orden, para cuyo efecto la OCCRE le prestará el concurso que sea necesario”.

    La reglamentación contenida en el artículo 6 transcrito parte, entonces, no solo del principio analizado por la Corte en su fallo, según la cual debe existir un control administrativo de las decisiones en las que se apliquen las disposiciones del Decreto 2762, sino de que tal control, necesariamente, es el previsto en las normas generales del C.C.A. en cuanto al procedimiento gubernativo, el cual se aplicará a todas las actuaciones del Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia del departamento; y sobre tal supuesto, indica ante cuál funcionario se interponen los recursos ordinarios de reposición y apelación.

    Adicionalmente, dada la naturaleza e importancia de las decisiones sobre situación irregular de una persona en el departamento y, por ende, sobre su devolución a su lugar de origen, se estableció el efecto devolutivo de los recursos, esto es, que la interposición de los mismos no enerva o suspende la ejecutabilidad de la decisión, de modo tal que la decisión se cumple y si el recurso es favorable al recurrente, se procederá a restablecer las cosas al estado en que estaban antes de la expedición de la decisión respectiva.

    De este modo aparece regulado el procedimiento administrativo relacionado con la aplicación de las normas del Decreto 2762/91, siguiendo el mandato mismo del artículo 1 del C.C.A. que estatuye:

    “Las normas de esta parte del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría (…).

    “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles (…)” (las negrillas no son del texto).

    El decreto 2171 de 2001 goza de la presunción de legalidad establecida en la Constitución y, por lo mismo, deberá observarse y aplicarse mientras la jurisdicción contencioso administrativa profiera auto de suspensión provisional o lo declare nulo.

  7. Competencia constitucional para establecer procedimientos administrativos.

    De conformidad con el artículo 29 constitucional,

    “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

    “Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…)”

    En desarrollo del mandato constitucional, el artículo 1° del C.C.A., impuso la obligación de aplicar los procedimientos de la primera parte de dicho estatuto en todos los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a sus entidades descentralizadas, Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, C. nacional, departamentales y municipales, Corte Electoral y Registraduría General del Estado Civil y en aquellas entidades privadas que cumplan funciones públicas, salvo cuando una ley especial haya señalado procedimiento distinto y, al tenor del artículo 81 del C.C.A., cuando las ordenanzas y acuerdos hayan establecido reglas especiales respecto de asuntos que sean de competencia de las asambleas y concejos. Dispone esta última norma:

    “En los asuntos departamentales y municipales, se aplicarán las disposiciones de la primera parte de este Código, salvo cuando las ordenanzas o los acuerdos establezcan reglas especiales en asuntos que sean de competencia de las asambleas y concejos”. (Las negrillas no son del texto).

    Esta última disposición reiteró lo que ya había establecido de tiempo atrás el C.R.M, artículo 380.

    Así, es claro que solamente la ley tiene competencia para determinar procedimientos o ritualidades en la toma de decisiones que competen a las autoridades que ejerzan funciones administrativas, salvo en lo que corresponde a asuntos de competencia constitucional y/o legal atribuida a las asambleas departamentales y concejos municipales, tal como lo analizó y definió la Corte Constitucional.

    Sobre el particular, en providencia C-709 de julio 5 de 2001, referente al análisis de constitucionalidad del artículo 1° del C.C.A., dijo la Corte Constitucional:

    “(...) Advierte el inciso 2° del artículo 1° del código que ‘los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles’, con lo cual se quiso indicar que el referido estatuto solo se ocupa de regular lo concerniente a lo que podríamos denominar el procedimiento administrativo ordinario y que al lado de éste existían los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales, como los dictados en materia agraria, tributaria, minera, de recursos naturales renovables, de propiedad industrial, y los procedimientos especiales en asuntos del orden distrital, departamental y municipal, reglamentados a través de actos administrativos contenidos en ordenanzas y acuerdos de las asambleas y los concejos, en los asuntos que constitucionalmente sean de su competencia (arts. 187, 197 y 199 de la Constitución Política de 1.886, y 300, 313 y 322 de la C.P. en lo pertinente).

    “Lo anterior a juicio de la Corte lleva a la conclusión de que los procedimientos administrativos ordinarios o especiales, constituyen una materia que es propia de la regulación del Código Contencioso Administrativo, aunque como se ha visto, dicho código no se ocupó de regular los procedimientos especiales en las actuaciones administrativas a nivel nacional; igualmente el código, para no afectar la autonomía de las entidades territoriales dejó abierta la posibilidad de la existencia de procedimientos especiales en el orden distrital, departamental y municipal.

    “(...)

    “Estima la Corte que a partir de la expedición de la Constitución de 1.991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que pueden existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de la ley, e incorporarse al Código Contencioso Administrativo como lo exige, con fines de sistematización, el aparte final del artículo 158 de la C.P., que dice : ”la ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones adoptadas” (Las negrillas no son del texto).

    Así, es claro que las asambleas y concejos distritales y municipales, solo tiene competencia para expedir reglas sobre procedimientos especiales, con relación a aquellas materias que son de su exclusiva competencia, constitucional y/o legal y que, por lo mismo, carecen de cualquier facultad para establecer procedimientos en relación con materias de competencia de la ley por disposición constitucional.

    Como ya se vió, el tema relacionado con el control de la densidad poblacional, de la inmigración y de la circulación de personas y su residencia en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, es materia atribuída expresamente por el Constituyente al legislador con el cumplimiento de su aprobación por mayoría calificada, por lo cual, todo cuanto atañe con la definición de los procedimientos correspondientes al trámite y decisión sobre los mismos temas compete definirlo al legislador, bien a través del procedimiento ordinario o, si así lo llegare a considerar necesario, a través de procedimientos especiales.

    No hay, por lo mismo, espacio alguno para que la asamblea departamental pueda proferir disposición especial en relación con la inmigración y el control de la densidad poblacional en el departamento ni en materia de establecimiento de procedimientos administrativos relativos a las mismas, ni mucho menos cambiar o modificar las reglas procedimentales fijadas por la ley.

    Para ello, debe recordarse que el régimen constitucional prevé exclusivamente dos formas de establecer normas con fuerza de ley: por el Congreso en ejercicio de sus competencias y por el Presidente de la República, en su función de legislador extraordinario. Sin embargo, el propio constituyente restringió para este último, la facultad de expedir códigos[1], por lo cual, resulta protuberante que si el legislador extraordinario (Gobierno) no puede expedir códigos, o modificarlos, para reformar el Código Contencioso Administrativo, menos puede hacerlo una asamblea departamental que carece de función legislativa y que, por definición constitucional, es una corporación administrativa, es decir, emana de su naturaleza que se halla supeditada a la ley.

    En sentencia de marzo 6 de 1.997, radicación 4119, la Sección Primera del Consejo de Estado, al decretar la nulidad de las ordenanzas números 011 de noviembre 21 de 1.992 y 023 de diciembre 17 del mismo año, sobre el tema que se analiza, expresó:

    “Sobre el particular, la Sala considera que si bien es cierto que la indicada disposición legal, cuyo texto fue tomado del artículo 187-9o. de la anterior Carta Política, atribuye competencia a las asambleas departamentales para expedir reglamentos de policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal, es decir, los denominados jurisprudencialmente reglamentos supletorios o subsidiarios de policía, también lo es que a pesar de que en el nuevo ordenamiento constitucional se mantuvo la mencionada regla atributiva de competencia (art. 300-8), es indiscutible que el sólo hecho de que el inciso segundo del artículo 310 de la Carta Política haya deferido a la ley, aprobada por la mayoría de los miembros de cada Cámara, la facultad de limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, concretamente, es clara y nítida demostración de que fue deseo del Constituyente radicar de manera exclusiva dicha facultad en cabeza del Congreso de la República, toda vez que tales leyes tienen carácter excepcional, en la medida en que imponen restricciones al ejercicio de derechos constitucionales fundamentales en forma no usual, y lleva a concluir que, para el caso concreto, por estar frente a una disposición relativa a un asunto especial, no puede invocarse como sustento de los actos acusados la norma general que atribuye competencia a las asambleas departamentales para expedir reglamentos supletorios o subsidiarios de policía.

    “Sin perjuicio de lo anterior, y aún admitiendo en gracia de discusión que ante la ausencia de ley que restrinja el ejercicio de los derechos de circulación y residencia en dicho departamento, la Asamblea podía hacer uso de la facultad para expedir reglamentos supletorios de policía por no haber sido materia de disposición legal, la Sala hace notar al apelante que, precisamente, en uso de la facultad conferida al Gobierno Nacional por el artículo transitorio 42 de la Carta Política, es decir, aquélla según la cual "mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo", el Ejecutivo expidió el Decreto No.2762 de 13 de diciembre de 1991, cuyas disposiciones limitan y regulan los derechos de Circulación y Residencia en el Archipiélago en forma diferente a lo normado por los actos acusados, razón por la cual, al encontrarse en plena vigencia dicho ordenamiento legal al momento de proferirse tales actos, la Asamblea Departamental también carecía de competencia para proceder a ello por haber sido materia de disposición legal”.

  8. Poder de policía y decisiones de autoridad competente de aplicación inmediata.

    Para una mejor comprensión del tema que se analiza, resulta pertinente citar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, en función de control constitucional, en sentencia del 12 de abril de 1982, sobre el poder de policía, la función de policía y la actividad policial:

    “ Segunda.- El derecho de policía.

    “1. En el Estado contemporáneo, luego de haber cavado hondo en la lucha por las libertades ciudadanas contra las arbitrarias pretensiones del gobernante absoluto, se ha decantado una de las disciplinas reguladoras más controvertibles, permanentemente novedosa, de raigambre doctrinaria, que refleja de manera más próxima el grado de evolución social y cultural de los pueblos donde se aplica, inevitablemente previsora y, por lo mismo, condicionante de la libertad: es el derecho de policía.

    “El Estatuto policivo es un instrumento sistemático de normas que regulan imperativamente comportamientos humanos, con carácter coactivo o preventivo, y excepcionalmente correctivo, coercitivo o represivo. Su vigencia interfiere irremisiblemente la dialéctica de toda unidad política instituída, entre el orden y la libertad, el mando y la obediencia la autoridad, y el derecho, lo benéfico y lo perjudicial a la sociedad, lo conveniente e inconveniente al grupo, la disciplina y el desorden colectivos.

    “2. El derecho, por contraste, para garantizar la libertad, debe regularla; en cuanto impida el abuso en su ejercicio y en la medida en que la encauce dentro de los derroteros del querer social, no la suprime ni la desconoce, sino que la protege, y en vez de debilitarla, la vigoriza, la hace posible. Conducir un vehículo automotor corresponde a la libertad de tránsito y de locomoción, pero estacionarlo en la mitad de una bocacalle es abusar de esa libertad e impedir su ejercicio a otros; o hacerlo sin saber conducir o sin licencia es atentar contra la seguridad ciudadana. En tales caso, el derecho tiene que intervenir y evitar o precaver el abuso de la libertad para poder garantizarla.

    “El derecho de policía va por ahí, esa es su razón de ser, doctrinaria, práctica y mecánica; es el orden jurídico en que se apoya el orden social, y que determina el ámbito del orden público, que, entre nosotros, apunta a la preservación de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad, de la moralidad, de la economía, del ornato y del sosiego públicos.

    “ Tercera.- Poder de policía, función de policía y actividad policial.

    “1.- Distingue nuestra legislación entre poder de policía, función de policía y mera ejecución policiva.

    “a.- El poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no potestad política discrecional (arts 1º y 3º del Código), es la facultad de hacer ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad. En nuestro Estado de Derecho, conforme a las competencias que se señalarán adelante, lo ejercen únicamente quienes tiene origen representativo: el Congreso, el Presidente de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales.

    “b.- La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste; la desempeñan las autoridades administrativas de policía, esto es, el cuerpo directivo central y descentralizado de la administración pública, como un superintendente, un alcalde, un inspector. El ejercicio de esta función no corresponde, de principio, a los miembros de los cuerpos uniformados de la policía.

    “c. En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de la policía, no son los jefes de la policía, ya que éstos son civiles (art. 39 del Código); por lo tanto, aquéllos no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutores del poder y de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza material instituída como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo debido a que no son actos jurídicos, por no tener competencia para expedirlos, pero están limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, derivado de la competencia atribuída por el poder de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía.

    “2.- Colígese de lo precedentemente expresado que:

    “a.- El poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del Estado de Derecho es, además, preexistente.

    “b.- La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación, ni de regulación de la libertad.

    “c.- La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y a la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad.

    “3.- Pero, aunque ni la función de policía ni la actividad de los miembros de los cuerpos uniformados de policía, son de carácter reglamentario de la libertad, sin embargo, sí son esencialmente reglamentables. De no serlo, dichas actuaciones quedarían sueltas, no serían siempre regladas y constituirían, ahí sí, seria amenaza contra el ejercicio de las libertades ciudadanas. O sea que, frente a la función y a la actividad policial, el reglamento, en vez de ser obstáculo o negación de la libertad es una de sus fuentes válidas y legítimas de garantía; es, para mejor decir, su fundamental asidero.

    “4. Ahora bien, en el avatar cotidiano de la acción estatal por preservar el orden público, la actividad material de los funcionarios y de los miembros uniformados de policía es permanente, inmediata, indeclinable, no se puede evitar ni aplazar, y constituye un constante asecho con la libertad. Sólo la ley , o en su defecto el reglamento, nacional o local, autónomo o de la ley, que es el medio supletivo o apenas complementario de la tarea reguladora de aquélla, aunque necesariamente derivado de competencia explícitamente asignada, constituye de consuno la base normativa que supedita dicha acción administrativa o material.

    “Así las cosas, no se entiende cómo, por pregonar que frente a la Constitución sea únicamente la ley la reguladora legítima de la libertad, así no se expida, se descarte por inconstitucional la valiosa competencia autónoma, supletiva, complementaria o subsidiaria del reglamento de policía, por considerarlo atentatorio contra la libertad; siendo que, en la realidad, es mayor garantía para la libertad la acción policial reglada, que la que se despliegue sin supeditación a reglamentación alguna.

    “5.- En principio, pues, por este aspecto, el reglamento se aviene a la Constitución como competencia supletiva y explícita legítima, reguladora de la libertad, en vez de contradecirla, ya que es mucho más grave la carencia de reglamentación de la actividad policial, que su vigencia.

    “Cuarta.- El Reglamento de Policía.

    “El reglamento, como acto jurídico material, supone la regulación de un órgano, o de una función o actividad, en forma preexistente, impersonal, objetiva, abstracta y general. Como acto jurídico orgánico- funcional significa, además, que es expedido por la rama administrativa del poder público. Si quien lo profiere es funcionario administrativo del orden nacional, tendrá este carácter; si el competente es funcionario o corporación de la administración descentralizada territorial, será departamental o municipal.

    “Según la Constitución, el reglamento de policía, en lo nacional, corresponde al P. de la República en su calidad de suprema autoridad administrativa, bien sea que se expida con fundamento en la ley (art. 120-3), o de manera autónoma o subsidiaria (art. 120-7). En lo departamental, la autoridad administrativa encargada de reglamentar lo relativo a la policía, en defecto de la ley, es la asamblea departamental (art. 187-9). En el municipio, es el concejo el que, conforme a la ley, reglamenta la actividad policial (art. (197-8) (La negrilla no es del texto).

    “Quinta.- De las diversas clases de reglamentos.

    “De conformidad con nuestro régimen constitucional, la facultad de reglamentación proviene fundamentalmente de la administración pública. Entre los reglamentos que ella expide conviene analizar en relación con la materia policiva que nos ocupa, los siguientes : decretos reglamentarios de la ley, reglamentos constitucionales autónomos y reglamentos constitucionales subsidiarios o supletorios.

    “1.- Los decretos reglamentarios de la ley

    “ Son los actos jurídicos de naturaleza impersonal, objetiva, abstracta y general (criterio material), que expide el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa (criterio formal), en virtud de su potestad reglamentaria de la ley (art. 120 ordinales 3, 21 y 22), y que la hacen operante; los cuales no pueden ir más allá de lo que la ley ordene, permita o prohíba; cuya materia está supeditada al contenido de ella, en la amplitud y según la necesidad que corresponda al ámbito o marco señalado por ella.

    “No es de suyo inconstitucional que la ley entregue al Presidente de la República la facultad de expedir decretos reglamentarios de esta naturaleza, relativos a regulación de libertades públicas y de actividades de policía, indicadas de manera insuficiente o demasiado genérica en la ley.

    “Obviamente, los decretos reglamentarios legales sobre policía han de expedirse con fundamento en la ley, como complemento de ella, además de ella, con sujeción a ella y no en su contra (....).

    “2.- Los decretos reglamentarios constitucionales autónomos.(...)

    “3.- Reglamentos subsidiarios o supletorios.

    “1.- Hay sin embargo otro reglamentos directos de la Constitución que suponen una competencia supletiva de la ley o subsidiaria; que tienen validez únicamente en la medida en que la ley no se haya ocupado de las materias reguladas por ellos, y sólo mientras la ley no lo haga; que son provisorios sustitutos de la ley, que no pueden expedir sino a falta de la ley y en lo que ella no regule, y que corresponden entonces a una competencia reglamentaria constitucional de carácter apenas subsidiario o supletorio.(Destaca la Sala con negrilla)

    “Encuentra la Corte que dentro de esta categoría de reglamentos se hallan los relativos a la competencia subsidiaria de “conservar en todo el territorio el orden público”, entregada por el ordinal 7º del artículo 120 de la Constitución al Presidente de la República, así como los de la atribución también supletiva de reglamentación de “la policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal”, prevista para las asambleas departamentales en el artículo 187-9 del mismo estatuto.

    “Sabiamente, el Constituyente ha entendido que en nuestro Estado de Derecho, de naturaleza esencialmente reglada, tanto la función administrativa de policía como la actividad policial, de carácter material, son de naturaleza reglamentable, esto es, están supeditadas a normas previas que garanticen y protejan de manera clara y objetiva las libertades ciudadanas y que, además, dentro de un régimen jurídico básicamente preventivo de la libertad, como lo es el de policía, es imposible vaticinar y cubrir por medio de ley todas las actividades y situaciones relativas al orden público, por lo cual es necesario consolidar aquel principio otorgándole a la Administración la facultad subsidiaria o supletiva de reglamentación. A., eso sí, que el reglamento subsidiario tampoco constituye en ningún caso facultad implícita de regulación, la cual, según lo ya afirmado, solo es de la ley.

    “Tradicionalmente, la función de guarda del orden público, dada su complejidad y dificultad, es propia del ejecutivo: corresponde al denominado “poder de Estado” (Cfr. P.M.G., “Le pouvoir exécutif dans les pays occidentaux” Ed. M., 1966, Paris, p. 14 y G.B., “Les libertés publiques” Ed. L.G.D.J :, 1966, Paris, p. 18), o sea,  “el poder de tomar rápidamente en las horas críticas las grandes decisiones que comprometen el destino del país” (Gaudemet), o “la facultad de dictar y tomar las medidas necesarias al mantenimiento o al restablecimiento del orden público” ( B.). A punto de que, de no ser posible para el ejecutivo hacerlo, el país se vería abocado a una mayor alteración del orden público, o a la anarquía y, casi siempre, a la arbitrariedad, en desmedro, absoluto, ahí sí, de la libertad.

    “Nótese además que conforme a la filosofía de nuestro Estado de Derecho, el reglamento es impersonal y no subjetivo, general y no individual, ejercicio de competencia explícita y no implícita, preexistente y no ex post facto, regulador y no ejecutor, acto jurídico y no actividad material; todo lo cual constituye garantía y no atentado de la libertad, y por lo tanto, dentro de la jerarquía de los valores de aquella doctrina, es no sólo preferible sino necesario el reglamento de policía frente a la alternativa de carencia de reglamentación de la actividad material de la policía.

    “2.- De otra parte, la función constitucional subsidiaria de conservación y guarda del orden público asignada en la parte inicial del ordinal 7º del artículo 120 al Presidente de la República en su condición de Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa nacional, supone indeclinablemente la competencia o capacidad para poder desempeñarla y el obvio otorgamiento de la atribución reguladora de las actividades ciudadanas en materia de policía sobre aquello que no haya sido normado por la ley.

    “Si dicha atribución correspondiera apenas al reconocimiento formal de la mera “función de policía” o de la “actividad material de policía”, que por la naturaleza de las cosas atañe al ejecutivo, se llegaría al absurdo de tener que afirmar entonces que la función y la actividad policivas solo pueden ser ejercidas directamente por el Presidente de la República, en lo nacional, por las asambleas departamentales, en lo departamental, y acaso por los concejos, en lo municipal y no por los funcionarios administrativos restantes ni por los agentes del orden público a quienes la Carta no les reconoce expresamente esas facultades.

    “Así, por sentido común, la tarea subsidiaria de regulación policiva asignada en el artículo 187-9 de la Carta a las asambleas departamentales, no puede asimilarse a la que desempeña un agente uniformado de policía, encargado de desplegar la fuerza material que garantice la preservación del orden, o la de ejecutar cotidianamente y por doquier las reglas de policía; la enormidad constituiría no solo un imposible lógico, sino físico.

    “A otro objetivo tuvo que apuntar el Constituyente cuando le entregó al P., a las asambleas y a los concejos, aquella facultad, que por lo hasta aquí expresado la Corte denomina “poder subsidiario de policía” y no simplemente “función o actividad de policía”.

    “3.- Téngase en cuenta además que los poderes excepcionales que la Carta otorga al gobierno en el artículo 121, no corresponden en rigor a función de “conservación”, preservación o guarda del orden público, prescrita como poder subsidiario de policía en la parte inicial del artículo 120-7, por la elemental razón de que cuando el país se encuentre en estado de sitio, la tarea encomendada al ejecutivo no es tanto la de mantener el orden público, que se presupone necesariamente ya turbado, sino la de restablecerlo: no es ya de naturaleza “preventiva” sino esencialmente “represiva”.

    “4.- Déjase en claro, por lo tanto, que la competencia “punitiva” del Estado, que necesariamente atañe a un régimen jurídico represivo y no preventor del orden y de la libertad, pero que ya no corresponde dada su naturaleza al poder de policía de que aquí se trata, es de competencia exclusiva del legislador y no puede ser jamás involucrada en la atribución presidencial del artículo 120-7 de la Carta.

    “Entiende la Corte que aquella competencia punitiva, asignada sólo al legislador, no debe confundirse con la preventora subsidiaria que se comenta, y que, por lo tanto, no puede válidamente el Presidente asumir competencia de regulación penal, contravencional, correctiva, ni disciplinaria, por ese medio” (Subrayas del texto original).

    Ahora bien, hechas las precisiones anteriores, procede la Sala a analizar la norma invocada por la consulta, que permite tomar decisiones de policía sin sujeción a procedimiento alguno. De conformidad con el último inciso del artículo 1° del C.C.A.:

    “(…) Estas normas (se refiere a los procedimientos previstos en el C.C.A.) no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran, decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas o cosas”.

    De acuerdo con las normas constitucionales (artículo 150- 2) y la jurisprudencia constitucional transcrita, compete al Congreso hacer las leyes y, por medio de ellas, expide los códigos en todos los ramos de la legislación, entre ellos el código nacional de policía, leyes sobre las cuales el Presidente tiene la potestad reglamentaria en orden a su debida aplicación y cumplimiento; al P. le corresponde, según las voces del artículo 189-4, “conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado”. En el nivel territorial, el artículo 300-8 de la Carta atribuye a las Asambleas Departamentales la competencia para dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal; y el artículo 315 de la misma, numeral 2 prevé que corresponde a los alcaldes “conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo Gobernador.”

    De esta forma, la expedición de normas de policía (ejercicio del poder de policía del estado), que restrinjan o regulen el ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos, deben estar contenidas en normas preestablecidas, y el ejercicio de la función de policía que las haga cumplir estará sometido a las prescripciones y procedimientos señalados en las disposiciones nacionales o territoriales en virtud de las cuales se reglamenta el ejercicio de las libertades públicas y derechos ciudadanos.

    Tales disposiciones prevén, sin embargo, que en determinados casos, la autoridad de policía competente, según las circunstancias, puede tomar medidas o expedir órdenes sin sujeción a procedimientos previos, tal como lo señala el artículo 11 del decreto extraordinario 1355 de 1.970 o código nacional de policía:

    “En caso de calamidad pública tal como inundación, terremoto, incendio o epidemia que amenace a la población, los gobernadores, intendentes (cuando los había), comisarios especiales (cuando los había), alcaldes, inspectores y corregidores de policía, podrán tomar las siguientes medidas para conjurar la calamidad o para remediar sus consecuencias (…)” (Las negrillas no son del texto).

    Estas medidas que pueden adoptarse en la hipótesis de la norma, no requieren de cumplimiento de procedimiento alguno y, bien por el contrario, por su naturaleza son de ejecución inmediata.

    A ellas se refiere el código contencioso administrativo en el inciso 2 del artículo 1 para excluirlas de la obligatoriedad de observancia del procedimiento consagrado en sus disposiciones, pues, por su propia naturaleza, no admiten el cumplimiento de procedimientos y trámites: deben utilizarse para conjurar la calamidad en forma inmediata o para disminuir sus efectos.

    Parece útil a los fines de este análisis para absolver la consulta formulada, reiterar la diferenciación entre las nociones poder de policía y función de policía. Al efecto, vale la pena citar la sentencia C-366 de 1.996 de la Corte Constitucional, proferida en relación con los textos constitucionales de la Carta de 1.991, en la cual,nuevamente, se plantea esta diferenciación, así:

    “Tercera. Diferencias entre el poder y la función de policía.

    “En líneas muy generales, según la doctrina nacional, el poder de policía es una de las manifestaciones asociadas al vocablo policía, que se caracteriza por su naturaleza puramente normativa, y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal (1), y con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, moralidad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen.

    “Esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso de la República, en donde es pleno, extenso y preciso, obviamente ajustado a la Constitución y, excepcionalmente, también en los términos de la Carta Política está radicado en autoridades administrativas a las cuales se les asigna un poder de policía subsidiario (2) o residual como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las...

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