Sentencia nº 1438 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 13 de Septiembre de 2002
| Número de expediente | 1438 |
| Fecha | 13 Septiembre 2002 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: CESAR HOYOS SALAZAR
Bogotá D. C., trece (13) de septiembre de dos mil dos (2002).Radicación número: 1438
Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Referencia: TRANSMILENIO S.A. Naturaleza jurídica. Transferencias del Distrito Capital. Convenio con la Nación.
El anterior Ministro del Interior, doctor A.E.V., a solicitud de un concejal de Bogotá, D.C., formuló a la Sala la siguiente consulta :
“1. Teniendo en cuenta lo establecido por los artículos 38 y 85 de la Ley 489 de 1998, ¿TRANSMILENIO S.A. es una empresa industrial y comercial del Estado ?
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¿Cuál es el soporte jurídico para efectuar transferencias a las Sociedades por acciones, con participación exclusiva de entidades públicas ?
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¿Pueden ejecutarse como gastos diferentes a inversión, los recursos provenientes de las transferencias de capital ?
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¿Existe autorización legal específica, para que el Distrito efectúe transferencias para gastos de funcionamiento a TRANSMILENIO S.A.?
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¿Puede aplicarse el artículo 2 de la Ley 310 de 1996, teniendo en cuenta que en el presupuesto presentado para el año 2002, TRANSMILENIO S.A. tiene en el rubro Servicio de Deuda (0) cero ?”.
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La naturaleza jurídica de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio TRANSMILENIO S.A. El Concejo de Bogotá D.C., por medio del Acuerdo No. 04 del 18 de febrero de 1999, autorizó al A.M. en representación del Distrito Capital, para participar, conjuntamente con otras entidades del orden distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio TRANSMILENIO S.A.
El artículo 1° del Acuerdo precisó que dicha empresa se debía constituir “bajo la forma jurídica de sociedad por acciones del orden distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas” y con los atributos de “personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio”.
La finalidad de Transmilenio según el artículo 2° del Acuerdo, es la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor.
La empresa se constituyó efectivamente siguiendo los lineamientos del Acuerdo, y así, mediante la escritura pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 de la Notaría 27 de Bogotá, Transmilenio S.A. surgió a la vida jurídica como “una sociedad por acciones, constituida entre entidades públicas del orden distrital, bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos” (art. 1° de los estatutos).
Sus socios son el Distrito Capital de Bogotá, tres establecimientos públicos del orden distrital, a saber, el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá –FONDATT, el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU y el Instituto Distrital de Cultura y Turismo –IDCT, y una empresa industrial y comercial del Estado, también del orden distrital, METROVIVIENDA.
La naturaleza jurídica de Transmilenio S.A. es entonces, la de una sociedad anónima constituida por cinco entidades públicas distritales, lo que significa que es una sociedad pública de las que menciona la ley referente a la organización de la administración pública, la 489 de 1998[1], en sus artículos 38 numeral 2° literal f) y parágrafo 1°, 68 primer inciso, ley que, conviene anotar, se aplica al Distrito Capital, entre otros temas, en cuanto a las características y el régimen de las entidades descentralizadas, conforme lo disponen el parágrafo del artículo 2° y el parágrafo 1° del artículo 68 de la misma.
Adicionalmente, se puede señalar que Transmilenio S.A. es una entidad descentralizada por servicios, pues tiene personería jurídica y está destinada a la organización del servicio de transporte público masivo de pasajeros, y es indirecta en la medida en que fue constituida por una entidad descentralizada territorialmente, el Distrito Capital, y cuatro entidades descentralizadas por servicios.
En relación con el régimen jurídico que le es aplicable, el parágrafo 1° del artículo 38 de la ley 489 de 1998 dispone que las sociedades públicas se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado y, para el caso de T.S.A., así lo estipula el artículo 55 de los estatutos de la empresa protocolizados en la citada escritura de constitución, cuando establece:
“Presupuesto y contabilidad. - En materia presupuestal y contable se le aplicarán a la sociedad, en su condición de sociedad entre entidades públicas, las normas presupuestales, fiscales y de contabilidad pública, aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal, las cuales deberán armonizarse con la naturaleza societaria de la compañía en lo que a ello hubiere lugar”.
Las empresas industriales y comerciales del Estado están sometidas al régimen del derecho privado, salvo las excepciones legales, como lo señala el artículo 85 de la referida ley 489.
La aplicación del derecho privado se encuentra reafirmada por el hecho de que en la constitución de Transmilenio participó una empresa industrial y comercial del Estado como es Metrovivienda, y en consecuencia, se presenta la situación contemplada en el primer inciso del artículo 94 de la ley 489, que dispone:
“Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. - Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio” (resalta la Sala).
La misma norma continúa con seis numerales que ella califica como reglas de excepción a la aplicación de la normatividad mercantil y que se refieren a las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, que son aquellas en las cuales éstas participan con un porcentaje superior al 51% del capital total, lo que no es el caso de T.. Sin embargo, uno de tales numerales se refiere tanto a las filiales como a las no filiales, pues no distingue. Es el numeral 4°, que indica:
“Régimen jurídico. - El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.”
En síntesis, la naturaleza jurídica de Transmilenio S.A. es la de una sociedad anónima pública, esto es, constituida exclusivamente por entidades públicas, y en cuanto a su régimen jurídico aplicable, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, el cual corresponde al derecho privado, con...
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