Sentencia nº 10540 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 9 de Marzo de 2000
| Número de expediente | 10540 |
| Fecha | 09 Marzo 2000 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero ponente: R.H. DUQUE
Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil (2000).
Radicación número: 10540
Actor: SOCIEDAD CONTRATISTAS SURAMERICANOS ASOCIADOS
Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU-
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera, el 20 de 0ctubre de 1994, en la cual se dispuso:
“PRIMERO.- Deniéganse las súplicas de la demanda.
“SEGUNDO.- Declárase no probada la objeción al dictamen pericial.
“TERCERO.- Condénase en costas al demandante. (…)”.
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Las pretensiones
El proceso se originó en la demanda presentada el 8 de junio de 1990 por la sociedad Contratistas Suramericanos Asociados Limitada “ CONSAS LTDA“, la cual a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, solicitó se hicieran a su favor las siguientes o similares declaraciones y condenas:
“PRIMERA.- Que es nula la resolución número 196 del 27 de marzo de 1989, proferida por el Director del Instituto de desarrollo Urbano -IDU-, acto administrativo mediante la cual se declaró el incumplimiento del Contrato No. 021 de 1987 por parte de CONTRATISTAS SURAMERICANOS ASOCIADOS LTDA -CONSAS LTDA- y se impuso y ordenó hacer efectiva en su contra una pena pecuniaria por una suma equivalente al diez por ciento del valor del contrato.
“SEGUNDA.- Que, así mismo, es nula la Resolución No. 1079 proferida por el mismo Director del IDU del día 7de diciembre de 1989, por la cual se confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión de que trata la pretensión anterior.
“TERCERA.- Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU” debe restablecer plenamente los derechos de CONSAS LTDA. e indemnizar los perjuicios causados con razón o con ocasión de la expedición de los actos acusados, constituidos, entre otros, por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante; los perjuicios materiales y los sufridos en el “ good will ” o buen nombre empresarial de mi poderdante.
“ CUARTA.- Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de la causación del daño y la fecha de su pago efectivo.
Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-, debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que la providencia sea notificada.
Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- pagará en favor de mi representada intereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de ese término.
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Los hechos
En la demanda se mencionan en síntesis los siguientes:
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Entre el IDU y la firma CONSAS Ltda. se celebró el contrato No. 021 de 1987 para la construcción de la Avenida Primero de Mayo, sector comprendido entre la carrera 27 y la carrera 33 de Bogotá, por un valor estimado de $ 166’136.490 y con un plazo de seis meses.
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Desde el inicio de la obra la firma contratista tuvo que dedicar un tiempo importante a la ejecución de actividades que no estaban previstas (recolección de basuras, remoción de concretos, construcción de redes de acueducto, alcantarillado y teléfonos); adicionalmente los trabajos se vieron afectados por la demora en que incurrió la administración en la entrega de materiales (tuberías de gran diámetro) cuya instalación formaba parte del contrato y debía hacerse en el curso de la ruta crítica de la obra.
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Como consecuencia de lo anterior hubo necesidad de prorrogar en varias ocasiones el plazo del contrato, para lo cual las partes suscribieron los respectivos contratos adicionales.
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Mediante resolución No. 668 del 27 de octubre de 1988, el IDU impuso una multa al contratista por el atraso que se presentó en varios ítems; no obstante, dicha sanción fue revocada en atención a que el contratista demostró y justificó las causas de los atrasos.
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Cuando ya se encontraba vencido el plazo del contrato el director del IDU declaró el incumplimiento del contrato por medio de la resolución 196 de marzo 27 de 1989 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, fundamentada en el supuesto hecho de que para la época en que venció el plazo del contrato, el contratista había ejecutado obras que apenas representaban el 87% de la obra contratada. Dicho acto fue confirmado a pesar de que el contratista alegó, entre otras circunstancias, que al vencimiento del contrato los trabajos que faltaban por ejecutar representaban menos del 1%.
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Dichos actos están afectados de nulidad en razón a su falsa motivación, a que la sanción impuesta quebranta el principio de la proporcionalidad que debe haber entre la falta que se pretende castigar y el castigo que se impone y por carecer el director del IDU de competencia para declarar el incumplimiento del contratista e imponer unilateralmente sanciones al hallarse vencido el plazo contractual.
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El IDU sin haber recibido la obra y apenas vencido el plazo contractual, dio al servicio la vía sometiéndola al desgaste natural del intenso tráfico pesado para luego aducir que los desperfectos le son atribuibles al contratista.
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El IDU pagó las obras recibidas con 10 meses de retardo, que lo hizo solo parcialmente respecto de las obras ejecutadas en octubre y noviembre de 1988 y no ha pagado las actas correspondientes a diciembre de 1988 y enero de 1989.
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La sentencia del tribunal.
El Tribunal despachó adversamente las súplicas de la demanda al considerar que los actos demandados no se encuentran afectados de la ilegalidad que les atribuye la parte actora, ya que cuando la administración sanciona el incumplimiento del contratista no entra a cumplir funciones jurisdiccionales sino que ejerce su propia función administrativa.
Para los mismos efectos estimó que la competencia temporal de la administración para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria no se restringe al plazo contractual, sino que ella se extiende hasta tanto el contrato no se haya liquidado, de acuerdo con lo expresado por esta Sección en la providencia del 29 de enero de 1988, expediente 3615.
En cuanto a la llamada falsa motivación del acto y al incumplimiento que a su vez la demandante le atribuye a la entidad pública, consideró el Tribunal que no tuvo comprobación alguna y de haberlo sido tampoco daría lugar a la anulación de los actos administrativos demandados pues por el contrario aparece suficientemente acreditado que el contratista inobservó el contrato y el incumplimiento está fundamentado en muchísimos otros hechos y omisiones que no fueron contraprobados por el demandante.
Señaló el a-quo que el contratista convino en suscribir varias prórrogas del plazo del contrato derivadas precisamente del hecho de haber tenido que ejecutar diversas obras distintas de las originalmente previstas, motivo por el cual no puede tratar de justificar su incumplimiento haciéndolo derivar precisamente de la existencia de las mismas.
No encontró procedente la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus derivada de un supuesto desequilibrio económico del contrato, en razón a que ello implicaría establecer si esa petición, que no se hizo en la demanda, tiene protección jurídica. La orientación jurisprudencial en esa materia es que no pueden imputarse como causas de desequilibrio económico, cargas asumidas voluntariamente por el obligado, como ocurrió en el presente caso a través de contratos adicionales.
Sobre el particular consideró el tribunal que “ha sido reiterada la posición de esta Sección en el sentido, a que cuando los cocontratantes adicionan el contrato, en este caso el plazo, y no hacen referencia a las condiciones económicas del mismo, no puede aceptarse judicialmente la prosperidad de una súplica fundada, a que con el propio acuerdo le llegaron circunstancias adversas. En verdad esas situaciones negativas pueden ser reales, pero en la libre voluntad así se aceptaron (…)”.
Es claro, reconoce el fallador de primera instancia, que en la demanda se afirma que el IDU fue moroso en el pago de la remuneración del contratista, pero éste no alegó ni demostró que el retardo hubiera afectado su situación económica al punto de imposibilitarlo materialmente a cumplir y por lo tanto, la mora alegada sin connotación de ser cierta y grave, no enerva la responsabilidad que le pueda caber al contratista por incumplimiento de sus obligaciones.
En lo atinente a los hechos de fuerza mayor que alega el demandante imposibilitaron el avance de las obras, estimó el tribunal que si bien es cierto se dieron lluvias fuertes durante la época de ejecución del contrato, ellas solo afectaron la compactación de la base granular; por tanto, ese suceso no fue fundamento del retraso registrado en el avance de las obras y además, los actos acusados no le atribuyen al contratista incumplimiento por este factor.
Para el tribunal la realidad contractual reflejada en los autos, en particular en los contratos adicionales, “permite deducir que los hechos y omisiones por los cuales se declaró el incumplimiento contractual de CONSAS LTDA. y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal, no devinieron de situaciones de fuerza mayor “.
En cuanto a que el IDU puso las obras al servicio público sin haberlas recibido previamente del contratista para pretender posteriormente imputar daños y desperfectos, el tribunal encontró que de acuerdo con la cláusula segunda del contrato el contratista se comprometió a la conservación de las obras que se hubieren dado al servicio. Respecto a los desperfectos ocurridos durante esa época, éstos no fueron demostrados y pese a que el dictamen pericial concluyó que fueron mínimos, no...
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