Sentencia nº AC-8564 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 14 de Octubre de 1999
| Fecha | 14 Octubre 1999 |
| Número de expediente | AC-8564 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Santa Fe de Bogotá D.C., catorce de octubre de mil novecientos noventa y nueve.
Radicación número: AC-8564
Actor: LEYVY ENID TORO PATIÑO
Demandado: CONTRALOR DEPARTAMENTAL
Se resuelve la impugnación presentada por el Contralor Departamental del Cauca contra la providencia del 23 de agosto de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso de tutela de la referencia, mediante la cual se tutelaron los derechos a la maternidad y a la seguridad social de la actora.
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La señora LEYVY ENDID TORO PATIÑO formuló acción de tutela ante el Tribunal Administrativo del Cauca, solicitando que se ordenara al Contralor Departamental proceder al pago inmediato de los siguientes rubros, a fin de garantizar la protección de sus derechos a la igualdad, a la familia y los derechos de su hijo que está por nacer (folios 1 a 4):
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Salarios dejados de percibir durante el período comprendido entre la fecha de su retiro de la Contraloría Departamental del Cauca y la fecha del parto.
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Indemnización por maternidad, correspondiente a doce semanas de descanso remunerado.
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Multa de sesenta días de salario, por retiro del servicio en estado de embarazo.
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Cotización mensual a COOMEVA, entidad promotora de salud a la que se encontraba afiliada en el momento de su despido de la entidad, correspondiente al sistema general de seguridad social en salud, durante los meses de gestación que aún le faltan y los tres meses posteriores al parto.
Fundamentó la actora su solicitud en lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-199 de 1999 y en los siguientes hechos:
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Se vinculó laboralmente a la Contraloría Departamental del Cauca desde el 1º de febrero de 1996, como Analista de Cuentas.
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Mediante Resolución 125 de 1998, fue inscrita en carrera administrativa.
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A partir del 16 de abril de 1997, se homologó el cargo de Analista de Cuentas al de Técnico Grado 02.
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Mediante oficio del 23 de abril de 1999, informó al jefe de Recursos Humanos de la entidad que se encontraba en estado de embarazo, para lo cual anexó copia del certificado médico.
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El 5 de junio de 1999, fue notificada de que su cargo había sido suprimido de la nueva planta de personal de la Contraloría Departamental. Dado que en esa fecha no se encontraba en la ciudad, se comunicó por teléfono con la doctora A.P.P., Secretaria General (e), quien le informó que si no se notificaba y contestaba ese día que aceptaba la indemnización, el pago respectivo se demoraría.
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Posteriormente, fue notificada de la Resolución 274 del 23 de junio de 1999, por la cual se reconoce y ordena el pago a su favor de una indemnización y otras obligaciones laborales a cargo de la Contraloría. Al revisarla, advirtió que no se ordenaba el pago de la indemnización por maternidad ni de las sumas correspondientes a las cotizaciones a la entidad promotora de salud.
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En ejercicio del derecho de petición, solicitó al Contralor Departamental reconocer y pagar a su favor la indemnización por maternidad, equivalente a doce semanas de salario, y la multa correspondiente a 60 días por el retiro del servicio en estado de embarazo, solicitud que fue resuelta negativamente.
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El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la solicitud de tutela mediante auto del 10 de agosto de 1999, considerando que los posibles infractores de los derechos fundamentales de la actora eran el Gobernador y el Contralor del Departamento del Cauca (folios 28 a 30).
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El Contralor Departamental del Cauca ejerció su derecho de defensa, mediante escrito presentado el 13 de agosto de 1999, solicitando negar la tutela solicitada, manifestando, esencialmente, lo siguiente (folios 37 a 40):
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La Contraloría Departamental fue sometida a un proceso de reestructuración, mediante Ordenanza 003 del 26 de enero de 1999, debido a la necesidad que existía de reorganizarla administrativamente y ajustar la planta de personal.
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Desde los inicios del proceso, la actora manifestó públicamente al Contralor su firme decisión de optar, voluntariamente, por la indemnización, y no por la incorporación a otro cargo, pues “… se vislumbraban para ella, otras posibilidades laborales, favorables a sus intereses”. Participó, además, la señora T.P., en los cursos de capacitación que fueron contratados para preparar a los funcionarios para el proceso de reestructuración.
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Posteriormente, la actora informó al jefe de Personal y Carrera Administrativa sobre su estado de embarazo.
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Una vez notificada de la supresión de su cargo e informada de su derecho a optar por la incorporación a otro cargo equivalente o por el pago de una indemnización, conforme a lo dispuesto en la Ley 443 de 1998, la señora T.P. manifestó, en forma clara y expresa, su decisión por ésta última opción.
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La desvinculación de la actora se produjo a partir del 1º de junio de 1999, cuando la Secretaría de Hacienda ya había expedido el certificado de disponibilidad presupuestal para hacer frente a los costos generados con el proceso.
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La liquidación de la indemnización de la señora T.P. se hizo conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 443 de 1998, según el cual “…Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su reincorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad”. En efecto, en la liquidación no se contemplaron los factores cuyo pago pretende la accionante, ya que si la empleada pretendía que se le cancelara, además de la indemnización por la supresión del cargo, el valor de las 12 semanas de descanso remunerado a que tiene derecho como licencia de maternidad, debió optar por la reincorporación en otro cargo. Cita el Contralor, como sustento de sus argumentos, lo expresado por la Corte Constitucional en sentencias C-199 y C-370 de 1999.
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La posición de la Contraloría es confirmada por lo dispuesto en el artículo 145 del Decreto 1572 de 1998, que reglamenta el artículo citado, en el que claramente se establece: “…Cuando por razones del servicio deba suprimirse un cargo de carrera cuyo titular sea una empleada de carrera que se encuentre en estado de embarazo y habiendo optado por la incorporación ésta no fuere posible, además de la indemnización a que tendría derecho … la entidad deberá pagarle, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce (12) semanas por concepto de licencia remunerada”. (Subrayas fuera de texto).
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Por lo anterior, concluye el Contralor Departamental que la exfuncionaria debió optar por la incorporación en otro cargo, para tener derecho a la reclamación que hoy pretende. No puede, entonces, accederse a la indemnización solicitada. En efecto, la desvinculación de la señora T.P. se produjo a partir del 1º de junio de 1999, de manera que no es procedente el pago de los salarios dejados de percibir durante el período comprendido entre esta fecha y la del parto, pues ya ella no desempeñaba sus funciones. Tampoco se le puede pagar la indemnización de doce semanas a que se refieren las normas citadas, porque la accionante no optó por la incorporación, sino por la indemnización, caso en el cual tales normas no son aplicables. Por ello tampoco se configura causal alguna que dé lugar al pago de la multa que pretende la actora.
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Por otra parte, indica que la entidad no ha desconocido el derecho a la seguridad social de la actora, ya que durante todo el tiempo que permaneció vinculada al servicio, se efectuó cumplidamente el pago de los aportes patronales para salud, pensión y riesgos profesionales, a la E.P.S. COOMEVA, al Fondo de Pensiones PORVENIR y a la Administradora de Riesgos Profesionales ALFA S.A., respectivamente. Anexa los comprobantes respectivos.
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El apoderado del Departamento del Cauca, por su parte, se opuso a la acción formulada, aceptando algunos hechos y manifestando que otros no le constan. Indicó, además, que la Corte Constitucional ha expresado reiteradamente que la tutela no es mecanismo idóneo para obtener el pago de prestaciones sociales, ya que existen otros medios de defensa judicial. Adicionalmente, en el caso planteado, no se trata de evitar un perjuicio irremediable. Solicita, en consecuencia, no acceder a las pretensiones de la actora (folios 80 a 82).
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SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia de primera instancia el 23 de agosto de 1999, resolviendo tutelar los derechos a la maternidad y a la seguridad social de la señora LEYVI ENID TORO PATIÑO, vulnerados por la Contraloría Departamental. Ordenó al Contralor, en consecuencia, iniciar y efectuar, dentro de las 48 horas siguientes, todas las diligencias administrativas destinadas a hacer efectivo el pago de la indemnización por maternidad, de los aportes mensuales a la correspondiente entidad promotora de salud y, en el momento oportuno, del equivalente salarial a doce semanas por concepto de licencia de maternidad, “…obligación que deberá cumplirse a más tardar a 30 del mes en curso, atendiendo que las diligencias a adelantar exigen un plazo prudencial …”.
Sustentó el a quo su decisión en los siguientes argumentos:
“… la interpretación dada por la Contraloría Departamental del Cauca al normativo enunciado y a la sentencia referenciada resulta claramente discriminatoria y ajena al principio constitucional de protección a la maternidad y coloca a la accionante y a su hijo, por lo demás, en situación de riesgo desde el punto de vista de su salud al haberse cancelado su afiliación a la Entidad Promotora de Salud correspondiente.
Nada más lejano a la interpretación que dio sustento a la declaratoria de exequibilidad...
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