Sentencia nº 866 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 15 de Agosto de 1996 - Jurisprudencia - VLEX 52605328

Sentencia nº 866 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 15 de Agosto de 1996

Fecha15 Agosto 1996
Número de expediente866
EmisorSala de Consulta y Servicio Civil
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN

Santa Fe de Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 866

Actor: MINISTRO DE SALUD

Referencia: Naturaleza de los sorteos que realizan las sociedades capitalizadoras. La señora Ministra de Salud formula a la Sala la siguiente consulta:

¿ Si los sorteos que periódicamente realizan las Sociedades Capitalizadoras entre los tomadores de las cédulas de capitalización, son de aquellos denominados de suerte y azar en los términos del artículo 42 de la ley 10 de 1990, modificado por el artículo 285 de la ley 100 de 1993 ?Explica la consultante que en torno a la naturaleza de los mencionados sorteos, existen dos opiniones divergentes, que resume así:

Según una primera tesis, los sorteos que de manera ordinaria celebran las sociedades capitalizadoras, constituyen una modalidad de juego de aquellos denominados de suerte y azar, por tal razón, la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A.- ECOSALUD, en ejercicio de las facultades conferidas en el decreto 2433 de 1991, expidió la resolución no. 788 del 10 de julio de 1995, por medio de la cual se reglamentan estos sorteos.

Una segunda tesis, se ha negado a aceptar la naturaleza de juegos de suerte y azar respecto de los sorteos que realizan las sociedades capitalizadoras, con base en los siguientes argumentos:

  1. Que los sorteos que realizan las sociedades de capitalización están sujetos a una regulación especial contenida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

  2. Que los sorteos que realizan, lo que hacen es un reembolso anticipado del ahorro del tomador y no un juego de suerte y azar.

  3. Que tanto los sorteos como los contratos de capitalización tienen una regulación especial y el único ente competente para reglamentar su ejercicio es la Superintendencia Bancaria.

  4. Que los sorteos en los contratos de capitalización se hacen con base en determinados cálculos actuariales que no permiten la repetición de sorteos hasta que los mismos queden en poder del público.LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE:

    1. Los juegos de suerte y azar en la legislación colombiana.- El artículo 95 de la ley 153 de 1887 que reformó el 2283 del Código Civil, consignó el siguiente principio general: “El juego y la apuesta no producen acción ni excepción” y por tanto, “el que gana no puede exigir pago” y “si el que pierde paga, tiene, en todo caso, acción para repetir lo pagado”. Sin embargo se agrega en el artículo 2286 del mismo código, que producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bola y otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes de policía. Estos últimos juegos son lícitos y, por ende, son fuente de obligaciones civiles.

      Conforme a esa antigua reglamentación, la licitud o ilicitud del contrato aleatorio referente al juego, y también a la apuesta, depende, en el primer caso, de la fuerza o destreza corporal de los participantes, mientras que en el segundo prevalece el azar, la suerte, la casualidad. Puntualiza la Corte Suprema de Justicia: “Esto en principio, porque suele suceder que, por excepción, la ley reconoce efectos jurídicos a ciertos juegos de suerte y azar, como ocurre con las loterías de beneficencia” (Sala de Casación Civil, sentencia de 8 de mayo/79).

      Para la Constitución Política de 1991, los juegos de suerte y azar permitidos por la ley constituyen un monopolio del Estado y sus rentas estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

    2. Monopolio estatal sobre juegos de suerte y azar.- La Constitución de 1991, en su artículo 336, define las características del monopolio rentístico y establece uno de tal naturaleza sobre los juegos de suerte y azar:

      Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de ley.

      (…)

      La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

      (…)

      Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.

      Con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, el Congreso de la República expidió la ley 10 de 1990 y en desarrollo del precepto constitucional entonces vigente, según el cual “ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley”, bajo el título arbitrio rentístico de la Nación, dispuso:

      ART. 42. D. como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes.

      De igual modo, la ley 10 autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías...

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