Sentencia nº 3105 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Marzo de 1995
| Fecha | 10 Marzo 1995 |
| Número de expediente | 3105 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995)
Radicación número: 3105
Actor: H.A.M.L.
Demandado: ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE PASTO
Referencia: RECURSO DE APELACIONProcede la Sección Primera a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 16 de septiembre de 1994.
a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.
El ciudadano y abogado H.A.M.L.. demandó ante el Tribunal Administrativo de Nariño la declaratoria de nulidad del Decreto 972 de octubre 20 de 1992, (por el cual se modifica parcialmente el Decreto 16 de 1989(, expedido por el Alcalde del Municipio de Pasto. S. solicitó la nulidad de su artículo 3o.
b.- El acto acusado
Mediante el citado acto se derogó el parágrafo primero del artículo 5o. del Decreto 161 de julio 18 de 1989 (art. 1o.); se dispuso que dicho parágrafo quedará así: “El Alcalde Municipal, por razones de orden público podrá limitar el número de establecimientos donde funcionan juegos de suerte y habilidad, tales como máquinas electrónicas, nintendos, tragamonedas y similares” (art. 2o.); se estableció que “los permisos de funcionamiento de los nuevos establecimientos dedicados a los juegos de suerte, de habilidad y similares serán otorgados siempre y cuando conserven una distancia mínima de 100 metros sobre los establecimientos ya existentes” (art. 3o.) y se determinó la fecha de su vigencia (art. 4o.)
c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.
El actor considera que el acto acusado viola las siguientes normas, por las razones que, expresadas en su demanda y en el alegato de conclusión, se sintetizan a continuación (fls. 3 a 10 y 50 a 52 Cdno. P..):
Artículos 6o., 13, 21, 25 y 26 de la Carta Política; 1o., 2o., 6o., 9o. y 13 literal d) del Decreto 1355 de 1979; 2o. y 3o. del Decreto 2137 de 1983; 93 del Decreto 1333 de 1986 y 61 del Decreto Departamental 479 de 1986.
Primer cargo.- Incompetencia del Alcalde para expedir el acto acusado, pues a ellos no les corresponde dictar en el ámbito de su jurisdicción ningún reglamento de policía de carácter general, ya que esa competencia está reservada a los concejos municipales según el artículo 93-3 del Decreto 1333 de 1986. Igualmente dicho funcionario excedió las facultades del artículo 61 del Código de Policía de Nariño, todo lo cual constituye causal de ilegalidad conforme al artículo 84 del C.C.A.
Segundo cargo.- Violación de la regla de derecho por error de derecho y de hecho e interpretación errónea, pues el artículo 3o. del acto desconoce los artículos 6o., 13, 21, 25 y 26 de la Constitución, 13 del Código Nacional de Policía y 93-3 del Decreto 1333 de 1986 al desproteger el derecho de toda persona al trabajo, a escoger libremente profesión u oficio, ya que establece limitaciones a elegir el lugar que desee para establecer su negocio, Además, con dicho acto se quiere proteger a los propietarios de establecimientos que los poseen con anterioridad a su expedición, sin señalar ninguna causa o razón que perturbe la seguridad, tranquilidad, moralidad, ecología u ornato públicos, que corresponde proteger a los alcaldes o a la policía para restablecer el orden público o preservarlo.
Tercer cargo.- Violación de los principios generales del derecho, pues el acto acusado quebranta con la limitación impuesta los principios de igualdad ante la ley, de imparcialidad de la administración pública y el de que todo acto administrativo debe expedirse con miras al interés general y no particular.
Cuarto cargo.- Violación por falsa motivación, pues aún aceptando en gracia de discusión que la norma derogada por el artículo 1o. del acto acusado desconocía los conceptos constitucionales, con lo cual se justificaría tal decisión, lo curioso es que en el artículo 2o. se revive en esencia la disposición derogada por razones de orden público, pero en cabeza del Alcalde. Con el artículo 3o. de dicho acto se requiere evitar que nuevos establecimientos destinados a los juegos de suerte, de habilidad y similares, estén cerca de los ya existentes para protegerlos laboralmente.
Quinto cargo.- Desviación de poder como causal de nulidad del acto acusado, pues el Alcalde se apartó del interés general y favoreció a un determinado sector particular.
d.- Las razones de la defensa
En la contestación de la demanda la parte demandada expresa los siguientes argumentos (fls. 45 a 46 Cdno, Ppal.):
El artículo 61 del Código de Policía de Nariño (ordenanza 056 de 1985) faculta a los alcaldes o concejos para determinar cuáles son los juegos permitidos y prohibidos en el territorio de su jurisdicción, y atendiendo a esa norma la Administración Municipal expidió los Decretos 161 de 1989 y 972 de 1992 sobre la materia.
Se debe tener en cuenta (...que una cosa es limitar la proliferación de los juegos permitidos, y otra cosa es reglamentar los juegos permitidos en una determinada jurisdicción y en un determinado espacio de tiempo(.e.- La actuación surtida
De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes situaciones:
Por auto de 25 de mayo de 1994 se dispuso la admisión de la demanda y se ordenó el trámite de rigor (fls. 36 a 37 Cdno, Ppal.).
Dentro del Término de traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto, hicieron uso de tal derecho la parte actora y el último de los mencionados (fls. 50 a 53 y 56 a 60 ib.).
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LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Al desatar la controversia planteada, el tribunal a quo denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones principales (fls. 63 a 70 C.. P..).
En relación con el primer cargo.- El Alcalde de Pasto era el competente para derogar el parágrafo primero del artículo 5o. del Decreto 161 de 1989 por tratarse de un acto dictado por él mismo, pudiendo hacerlo en forma total o parcial. No se comparte la apreciación del actor en cuanto a que a los alcaldes les esté vedado expedir reglamentos policivos de carácter general en el ámbito municipal, toda vez que en sentencias de 13 de diciembre de 1979 y 11 de agosto de 1981, que se transcriben en lo pertinente, el Consejo de Estado les reconoce esa facultad mediante reglamentos secundarios o complementarios, siempre y cuando cumplan con los ordenamientos previstos por el artículo 13 del Decreto 1355 de 1970 y se sometan a los dispuesto por la Constitución, las leyes y las ordenanzas departamentales . De otra parte, observa el tribunal, (... el Código de Policía Departamental sólo habla de que el alcalde únicamente podrá determinar cuáles son los juegos prohibidos o permitidos, más no dice que las atribuciones allí dadas a los alcaldes están supeditadas a las reglamentaciones que dicten la Asamblea y los Concejos Municipales, situación que tampoco la contempla el Código Nacional de Policía. Pero en gracia de discusión y si así fuera, encuentra la Corporación, que la determinación administrativa impugnada, también se apoya en otras disposiciones, que no son otras que las de la ley y constitucionales allí mismo señaladas y lógicamente las del Código Nacional de Policía, lo que ciertamente y por tal aspecto, justificarían o darían motivo para haberla dictado, ya que se pone de presente no solamente la necesidad de controlar adecuadamente las actividades laborales de los ciudadanos, sino la de velar también por la seguridad de los mismos(.
En relación con el segundo cargo.- Este carece de...
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