Sentencia nº 11001-03-27-000-2011-00005-00(18638) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 31 de Julio de 2014 - Jurisprudencia - VLEX 531710250

Sentencia nº 11001-03-27-000-2011-00005-00(18638) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 31 de Julio de 2014

Fecha31 Julio 2014
EmisorSECCIÓN CUARTA
MateriaDerecho Fiscal
Tipo de documentoSentencia

AGENTES DE RETENCION - Obligados / AGENTES DE RETENCION - Obligaciones / PERSONAS NATURALES - Son agentes de retención cuando sean comerciantes y su patrimonio e ingresos superen los topes fijados para cada vigencia fiscal y, a título de renta, cuando efectúen pagos por salarios originados en una relación laboral o legal y reglamentaria sin importar si cumplen con el requisito de ingresos o patrimonio / PERSONAS JURIDICAS - Todas son agentes de retención y como tal están obligadas a presentar la declaración de retención en la fuente todos los meses, aún en aquellos en que no realicen operaciones sujetas a la misma, pues el legislador no previó que esa calidad solo se tenga cuando se realicen operaciones

El artículo 375 del Estatuto Tributario dispone que están obligados a efectuar la retención en la fuente o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal efectuar dicha retención. En cuanto a las obligaciones que tienen los agentes de retención, los artículos 375, 376, 377, 378, 381 y 382 ibídem, señalan que deben: a) Practicar las retenciones en la fuente a que haya lugar, cada vez que realice un pago o abono en cuenta sujeto a retención. b) Presentar la declaración mensual de retención. c) Realizar el pago de las retenciones practicadas en las entidades autorizadas para el recaudo y en los plazos establecidos por el gobierno nacional. d) Expedir a los sujetos pasivos, los certificados en los que consten las retenciones practicadas. e) Llevar registros contables en los que consten las retenciones practicadas, así como los montos consignados a la Administración Tributaria. Advierte la actora que la entidad demandada violó el artículo 368 del Estatuto Tributario, porque considera que el legislador no distinguió entre personas naturales y jurídicas como obligadas a retener. De manera general los agentes de retención están definidos en el artículo 368 del Estatuto Tributario, que inicialmente refería al impuesto sobre la renta y complementarios, pero con la modificación introducida por la Ley 488 de 1998, se extendió a los demás impuestos, IVA, timbre y GMF; el artículo señala quienes son agentes de retención […] Respecto de las personas naturales que tienen la calidad de agentes de retención, dice el artículo 368-2 del estatuto tributario: “Art. 368-2. Personas naturales que son agentes de retención. Las personas naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT* también deberán practicar retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392, 395 y401, a las tarifas y según las disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos”. Como se puede ver, la norma indica que las personas naturales comerciantes, y con los patrimonios e ingresos superiores a 30.000 UVT, serán “también” agentes de retención para los conceptos señalados en los artículos 392, 395 y 401 del Estatuto Tributario. La razón para que se utilice la palabra “también”, es porque los artículos aludidos refieren que los únicos que debían hacer retención a titulo de renta por honorarios, comisiones, servicios y arrendamiento (artículo 392), o por rendimientos financieros (artículo 395), o por otros ingresos tributarios (artículo 401), eran las personas jurídicas y las sociedades de hecho. De esta forma, las personas naturales sólo son agentes de retención cuando sean comerciantes y su patrimonio o ingresos superen los topes señalados para cada año. Observa la Sala que el artículo 368 aludido, dispuso en forma general que son agentes de retención las personas naturales o jurídicas, que en razón de las funciones que desarrollan deban practicar retención en la fuente. Mientras que el artículo 368-2 señaló, en forma específica que las personas naturales son agentes de retención solo cuando tienen la calidad de comerciantes y cuando en el año inmediatamente anterior tuvieran un patrimonio bruto o ingresos brutos superiores al tope señalado por el gobierno nacional para cada vigencia fiscal. Así pues, es claro que el legislador sí estableció unas condiciones diferentes respecto de la calidad de agente retenedor, sea que se trate de personas jurídicas o de personas naturales disponiendo que todas las personas jurídicas son agentes de retención y las naturales lo son solamente cuando cumplan las condiciones antes señaladas […] Asimismo deberán actuar como agentes de retención en la fuente, a título de renta, todas las personas naturales que efectúen pagos por conceptos de salarios originados en una relación laboral, o legal y reglamentaria de acuerdo con el artículo 383 del Estatuto Tributario sin importar si cumple con el requisito de ingresos o patrimonio para ser agente de retención. La Sala precisa, de acuerdo con lo expuesto, que no es posible asimilar los obligados a efectuar la retención en la fuente, con los que pueden llegar a estarlo, o los que lo están de manera ocasional como serían las personas naturales; ni menos afirmar que se es agente de retención únicamente en el momento en que se realicen operaciones, pues de ser así, el legislador lo hubiera considerado. Por lo tanto, la normativa fiscal si distingue entre las personas naturales y jurídicas, para efectos de la retención en la fuente. De lo anterior se desprende que los agentes de retención deben presentar la declaración tributaria de retención en la fuente en todos los meses, aún en aquellos meses en que no realicen operaciones sujetas a la misma, pues el legislador señaló esta obligación formal como un mecanismo de seguimiento, como quedó plasmado en la exposición de motivos de la Ley 1066 de 2006.

NORMA DEMANDADA: OFICIO 032526 DE 2007 (2 de mayo) DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN - (No anulado) / OFICIO 061672 DE 2008 (25 de junio) DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN - (No anulado)

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 368 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 368-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 375 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 376 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 377 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 378 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 381 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 382 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 383 / CIRCULAR 069 DE 11 DE AGOSTO DE 2006 DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: Se estudió la legalidad de los Oficios 032526 del 2 de mayo de 2007 y 061672 del 25 de junio de 2008, en los que la DIAN señaló que la Circular 069 de 2006, sobre la cancelación de la responsabilidad de agente retenedor cuando no se realizan operaciones de manera habitual, es aplicable a las personas naturales, quienes para el efecto deben actualizar el RUT, y que usualmente no aplicaba a personas jurídicas, dado que éstas habitualmente se encuentran obligadas a hacer pagos sujetos a retención. La Sala precisó que los citados oficios se ajustan a la ley, en cuanto ratifican la obligación de los agentes retenedores, personas jurídicas, de presentar la declaración de retención en la fuente todos los meses, aún en aquellos en que no realicen operaciones sujetas a la misma, pues el legislador no previó que esa calidad solo se tenga cuando se realicen operaciones, además de que estableció esa obligación formal como un mecanismo de seguimiento, según quedó plasmado en la exposición de motivos de la Ley 1066 de 2006.

DIAN - competencia

Los artículos 5° y 18 del Decreto Ley 1071 de 1999, disponen que a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y A.N. le compete actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia tributaria, aduanera, y de control de cambios en relación con los asuntos de su competencia e interpretar y actuar como autoridad doctrinaria y estadística en materia de impuestos nacionales, aduanera, y de control de cambios. Asimismo en el artículo 11 del Decreto Reglamentario 1265 de 1999, se señala como función de la Oficina Jurídica la de absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y en materia de control de cambios.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1071 DE 1999 - ARTICULO 5 / DECRETO LEY 1071 DE 1999 - ARTICULO 18 / DECRETO 1265 DE 1999 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTAConsejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-27-000-2011-00005-00(18638)

Actor: M.P.N.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

FALLO

Decide la Sala la acción pública de nulidad instaurada por la ciudadana M.P.N., contra los Oficios 32526 del 2 de mayo de 2007 y 061672 del 25 de junio de 2008, proferidos por la Oficina Jurídica[1] de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, relacionados con la obligación de presentar la declaración mensual de retención en la fuente.

ANTECEDENTES

La demanda

La ciudadana M.P.N. solicita la nulidad de los Oficios 32526 del 2 de mayo de 2007 y 061672 del 25 de junio de 2008, que expresan[2]:“Oficio 032526 del 2 de mayo de 2007

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Tema: Retención – Procedimiento

Descriptor: Obligación de presentar declaración mensual aun cuando no se hubiere practicado retenciones. Se deben presentar con ceros. De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 10 de la Resolución 1618 de 2006, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarías de carácter nacional. En la comunicación de la referencia, solicita aclarar si le es aplicable a las...

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