Sentencia nº 110010327000 2005 00052 00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 5 de Febrero de 2009
| Número de expediente | 110010327000 2005 00052 00 |
| Fecha | 05 Febrero 2009 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil nueve (2009)
Radicación: 110010327000 2005 00052 00 (15711)
Actor: CARLOS FELIPE AROCA LARA
Acción de Nulidad Simple
F A L L O
En ejercicio de la acción pública del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, C.F.A.L. solicitó la nulidad de la primera parte del inciso final del artículo 3 del Decreto 449 de 2003, reglamentario de la Ley 788 de 2002 y de los Conceptos 066713 y 074340 de 2003, expedidos por LA DIAN.
NORMAS DEMANDADAS
Se demandó el último inciso del artículo 3° del Decreto 449 de 2003, “por el cual se reglamenta (sic) parcialmente la Ley 788 de 2002 y el Libro VI del Estatuto Tributario”, en la parte que se subraya:
(…)
ART. 3º—Débitos a cuentas contables. Los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero por parte de los agentes retenedores del impuesto, causan el gravamen a los movimientos financieros (GMF), salvo cuando el movimiento contable se origine en la disposición de recursos de cuentas corrientes, de ahorros o de depósito, caso en el cual se considerará una sola operación.
(…)
El movimiento contable y el abono en cuenta que se realicen en las operaciones cambiarias se consideran una sola operación hasta el pago al titular de la operación de cambio, para lo cual el intermediario financiero deberá identificar la cuenta mediante la que se disponga de los recursos. El gravamen a los movimientos financieros se causa cuando el beneficiario de la operación cambiaria disponga de los recursos mediante mecanismos tales como débito a cuenta corriente, de ahorros o contable, en los términos del artículo 871 del estatuto tributario.”
También se demandaron los Conceptos 066713 y 074370 de 2003, proferidos por la DIAN, que en su orden, disponen:
“Concepto 066713 de 15 de octubre de 2003
(…)
El inciso 5 del artículo 3 del Decreto 449 del 2003 considera como una sola operación el movimiento contable y el abono en cuenta hasta el pago al titular en las operaciones de cambio, para lo cual el intermediario debe identificar la cuenta mediante la que se disponga de los recursos. El gravamen se causa cuando el beneficiario de la operación cambiaria disponga de los recursos.
Es importante señalar que las casas de cambio son intermediarios del mercado cambiario, en virtud del cual envían o reciben giros en moneda extranjera que generalmente entregan en moneda nacional, generando así una operación de compra y venta de divisas, acorde con lo reseñado por el artículo 59 de la Resolución Externa 008 de 2000, que hace alusión a las operaciones de cambio.
De esta manera la casa de cambio debe identificar la cuenta corriente o de ahorros en la entidad de crédito respectiva donde de manera exclusiva maneje recursos para el pago en moneda nacional de giros recibidos en divisas para efectos de que los retiros que efectúe con ese único fin se encuentren exonerados del gravamen a los movimientos financieros en cabeza del intermediario cambiario pero gravados en cabeza del beneficiario, al considerarse como una sola operación.
En relación con la inquietud sobre si las casas de cambio son agentes de retención de gravamen a los movimientos financieros, el artículo 876 del Estatuto Tributario señala:
“Agentes de retención del GMF. Actuarán como agentes retenedores y serán responsables por el recaudo y el pago del GMF, el Banco de la República y las demás entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria en las cuales se encuentre la respectiva cuenta corriente, de ahorros, de depósito, derechos sobre carteras colectivas o donde se realicen los movimientos contables que impliquen el traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo 871” (Subraya el despacho).
Las casas de cambio son intermediarias del mercado cambiario, vigiladas por la Superintendencia Bancaria, por tanto son agentes de retención por expresa disposición legal. Sobre el tema se ha pronunciado la Oficina Jurídica mediante el Concepto General del Gravamen a los Movimientos Financieros 00002 de julio 8 de 2003, el aparte pertinente fue remitido en la respuesta dada a su consulta 3515 de agosto 5 de 2003.
De esta manera, si bien es cierto la disposición de recursos que efectúe la casa de cambio de su cuenta corriente o de ahorros debidamente identificada en una entidad de crédito para la entrega de los giros de moneda extranjera , en moneda nacional, no genera el impuesto por considerarse una sola operación hasta el momento en que el usuario disponga de los recursos, la casa de cambios al ser vigilada por la Superintendencia Bancaria tiene la calidad de agente retenedor del gravamen a los movimientos financieros, razón por la cual debe retener al usuario el gravamen al momento de entregarle el equivalente en pesos colombianos en efectivo, o al realizar el movimiento contable en pesos colombianos en efectivo, o al realizar el movimiento contable para la entrega mediante cheque de la cuenta marcada.” “Concepto: 074370 de 19 de noviembre de 2003
(…)
REF. : Oficio 066713 de fecha octubre 15 de 2003 a través del cual se dio respuesta a la Consulta 3727 de septiembre 12 de 2003.
(…)
Dando alcance al oficio de la referencia, este Despacho precisa lo relativo a la causación del Gravamen a los Movimientos Financieros sobre las operaciones de giro que se tramitan a través de las Casas de Cambio como intermediarios del mercado cambiario.
En el inciso 5 del artículo 3 del Decreto 449 del 27 de febrero de 2003 se establece lo siguiente:
“El movimiento contable y el abono en cuenta que se realicen en las operaciones cambiarias se consideran una sola operación hasta el pago al titular de la operación de cambio, para lo cual el intermediario financiero deberá identificar la cuenta mediante la que se disponga de los recursos. El Gravamen a los Movimientos Financieros se causa cuando el beneficiario de la operación cambiaría disponga de los recursos mediante mecanismos tales como débito a cuenta corriente, de ahorros o contable, en los términos del artículo 871 del Estatuto Tributario."
Conforme con la norma citada se observa lo siguiente:
La Casa de Cambio, como intermediario del mercado cambiario, debe marcar una cuenta en la entidad financiera en donde exclusivamente se manejen recursos para el pago de giros provenientes del exterior.
Al tener marcada la cuenta y al señalar el artículo anotado que se considera una sola operación hasta el pago al titular de la operación cambiarla, no se causa el Gravamen a los Movimientos Financieros en cabeza de la Casa de Cambio cuando retira de la entidad de crédito con el fin de pagar los giros en efectivo al beneficiario.
La Casa de Cambio por ser agente retenedor debe efectuar la retención del GMF cuando entregue al beneficiario el efectivo.
De lo anterior se desprende que el Gravamen a los Movimientos Financieros en las operaciones de giros provenientes del exterior se causa en cabeza del beneficiario del giro en el momento de la entrega en efectivo, siempre y cuando la Casa de Cambio marque la cuenta en la entidad financiera en la cual solo se manejen recursos por dicha actividad.”DEMANDA
El actor indicó como violados los artículos 150 numeral 12, 189 numeral 11, 338 y 363 de la Constitución Política, y 871, 876 y 879 del Estatuto Tributario. Como concepto de violación, expuso, en síntesis, lo siguiente:
El inciso final del artículo 3 del Decreto 449 de 2003 es ilegal porque exime del GMF a los intermediarios del mercado cambiario, al señalar que el movimiento contable y el abono en cuenta que se realicen en las operaciones cambiarias se consideran una sola operación y que sólo se causa el GMF cuando el beneficiario de la operación dispone de sus recursos.
Cuando la norma acusada indica que el intermediario financiero debe identificar la cuenta mediante la cual disponga de los recursos, se refiere al artículo 11 del Decreto 449 de 2003, que a su vez se relaciona con las exenciones del artículo 879 del Estatuto Tributario. Así, está creando una exención que sólo puede prever el legislador.
El artículo 879 del Estatuto Tributario no consagra una exención a las operaciones cambiarias, ni prevé que la compra de divisas debe considerarse como una sola operación hasta el pago al titular de la operación de cambio. La única exención relacionada con la compra de divisas es la del numeral 12 ibídem, conforme a la cual está exenta dicha operación entre intermediarios del mercado cambiario, que es distinta de la compra de divisas a un exportador o a un...
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