Sentencia nº 25000-23-27-000-2010-00123-01 (19256) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 28 de Agosto de 2014
| Fecha | 28 Agosto 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., agosto veintiocho de dos mil catorce (2014)
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicación: 25000-23-27-000-2010-00123-01 (19256)
Demandante: LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA
Demandado: DISTRITO CAPITAL-SECRETARÍA DE HACIENDA-DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS
Temas: Impuesto de Industria y Comercio. Territorialidad.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, contra la sentencia del 04 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección IV, Subsección B, que concedió las pretensiones de la demanda.
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Hechos de la demanda
La sociedad LG Electronics Colombia Ltda., en adelante LG, se dedica a la comercialización, importación y exportación de electrodomésticos y, en general, de equipos relacionados con la industria electrónica, en distintos municipios del país.
Actividades que adelantó en el Distrito Capital hasta el 4 de julio de 2006, fecha en la que informó a las autoridades competentes, el cese de las mismas y su traslado al Municipio de Cota (Cundinamarca), solicitando la cancelación del registro como contribuyente del impuesto de Industria y Comercio. Esta última Petición, fue atendida en forma errada, mediante la expedición de un acto administrativo en el que se reconoció el cierre de un establecimiento de comercio.
A partir del cambio de domicilio, suspendió la presentación de declaraciones del impuesto en el Distrito de Bogotá.
La Unidad de Determinación del Impuestos a la Producción y al Consumo profirió Emplazamiento para Declarar No. 2008EE228460 de agosto 13 de 2008, por el impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los bimestres 5 y 6 del año gravable 2006.
Mediante Resolución No. 1069 DDI 189861 del 18 de noviembre de 2008, la administración liquidó de manera oficiosa el impuesto a cargo para dichos períodos.
Inconforme con la decisión, interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto desfavorablemente en la Resolución No. DDI 475722 de diciembre 20 de 2009.
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Pretensiones
Las pretensiones de la demanda son las siguientes:
“PRIMERA.
Que son nulas las resoluciones No. 1069 DDI 189861 del 18 de noviembre de 2008 y Nº DDI475722 del 20 de diciembre de 2009, por haber sido expedidas con violación a las normas nacionales y distritales a las que hubieren tenido que sujetarse.
Que como consecuencia de lo anterior se declare que LG ELECTRONICS DE COLOMBIA LTDA. no tenía obligación alguna de pagar el impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los bimestres 5 y 6 del año gravable 2006 en el Distrito Capital de Bogotá.”
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Normas violadas y concepto de la violación
La Sociedad demandante citó como normas violadas los artículos 742 de Estatuto Tributario, 27 y 113 del Decreto 807 de 1993 , 29 y 228 de la Constitución Política y 32, 34 y 37 del Decreto 352 de 2002 .
En el concepto de la violación expuso los argumentos que se sintetizan a continuación:
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-La demandante está obligada al pago del impuesto de industria y comercio, por la comercialización de productos relacionados con la industria de la tecnología. Dicha actividad, se lleva a cabo en el sitio en que se concretan los elementos esenciales del contrato de venta, esto es; calidad y cantidad de la cosa, precio y plazo, que para su caso, es el Municipio de Cota (Cundinamarca) y es allí, donde se causa la obligación tributaria.
En la ciudad de Bogotá se realizan operaciones de pre-venta y post-venta, que no generan el gravamen, pues son solo la causa mediata de los ingresos y, en consecuencia, no pueden ser objeto de la obligación, pues con ello se estaría imponiendo una doble carga tributaria.
Sobre el particular, además, es claro que el impuesto no se causa en razón de la existencia de un establecimiento de comercio, habida cuenta de que el gravamen se establece “respecto a una determinada persona y al conjunto de actividades que ella desarrolla ”
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- La liquidación de aforo demandada no se fundó en hechos que hubiesen sido acreditados mediante los medios probatorios designados en la Ley, toda vez que:
2.1.- La existencia de un establecimiento de comercio en la ciudad de Bogotá, no es prueba suficiente de la realización de la actividad gravada en dicha jurisdicción.
2.2.- La ausencia de certificado de revisor fiscal no es un indicio de que la demandante no discrimine en su contabilidad, las operaciones realizadas en los distintos municipios del país.
2.3.- El anuncio de un establecimiento ubicado en jurisdicción del Distrito de Bogotá en un catálogo de productos de LG Electronics Colombia Ltda., no constituye prueba de que se realice el hecho generador del ICA en esa ciudad, pues allí funciona una sede administrativa en la que solo se pagan saldos a cargo y se consolidan cuentas.
2.4.- Si la demandante figura dentro del sistema de información tributaria del Distrito Capital, es porque presentó las declaraciones del impuesto hasta el cuarto bimestre de 2006, ya que hasta esa fecha sus actividades comerciales se adelantaban en Bogotá. De otro lado, su permanencia en el Registro de Industria y Comercio obedece a la renuencia de la administración a cancelar su inscripción, pese a haberlo solicitado expresamente.
2.5.-La inspección realizada en las instalaciones de la demandante, contrario a lo concluido por la administración, reveló, que “respecto de las ventas de clientes con domicilio en Bogotá,… los pedidos son recibidos en Cota, desde donde se establece precio, forma de pago y condiciones de entrega ”
2.6.- Tampoco pueden ser tenidas en cuenta las visitas a los clientes de la sociedad, pues las actas levantadas con ocasión de las mismas, no cumplen con los requisitos legales y constitucionales para su validez, ya que constituyen resúmenes parcializados de testimonios que se realizaron sin publicidad ni oportunidad de contradicción por parte de LG. De manera, que con la práctica de esta prueba la administración transgredió el derecho de defensa de la demandante, que no fue citada a su realización, ni notificada de su decreto.
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Oposición
La Secretaría de Hacienda Distrital, contestó la demanda manifestando en su defensa, que el planteamiento relativo a la improcedencia de la sanción por inexactitud, no había sido expuesto en sede administrativa, por lo que no podía ser objeto de análisis en vía judicial .
A diferencia de lo expuesto por la demandante, la administración no tiene la obligación de demostrar la realización de la materia imponible y el hecho generador, como quiera que la acreditación de este último elemento es suficiente para que se entienda configurada la obligación tributaria.
Precisó, que el establecimiento de comercio que posee LG en el Distrito Capital, es “una manifestación inequívoca” de la realización de la actividad gravada en esa jurisdicción, ya que tratándose de una empresa comercializadora, se entiende que la sede está destinada a la venta de sus productos. Esa conclusión se desprende de la definición legal de dicha figura-la de los establecimientos de comercio-, contenida en el artículo 515 del Código de Comercio, según la cual, estos son “un conjunto [de] bienes… organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa ”. En el mismo sentido sostuvo, que el anuncio de productos en un catálogo en el que aparecen las instalaciones de la ciudad de Bogotá, es indicativo del ejercicio de las operaciones gravadas en ese Distrito.
Sobre la certificación del revisor fiscal indicó, que ésta no fue aportada en el proceso de fiscalización y determinación del tributo, por lo que, si la demandante contaba con ella y no la allegó, incurrió en una conducta desleal. De otro lado, si la certificación fue obtenida con posterioridad, debe darse aplicación al artículo 781 del Estatuto Tributario, de conformidad con el cual, la omisión en la presentación de los libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad que sean exigidos por la administración constituye un indicio en contra del contribuyente.
Manifestó, que las visitas realizadas a la demandante y a sus clientes, revelaron que “los mercaderistas [de...
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