Sentencia nº 05001-23-31-000-1998-01350-01(28565) de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 12 de Agosto de 2014 - Jurisprudencia - VLEX 540344626

Sentencia nº 05001-23-31-000-1998-01350-01(28565) de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 12 de Agosto de 2014

Ponente:ENRIQUE GIL BOTERO
Fecha de Resolución:12 de Agosto de 2014
Emisor:SECCIÓN TERCERA
 
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DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Régimen jurídico / REGISTRO, RESERVA O COMPROMISO PRESUPUESTAL - Régimen jurídico

[V]arias normas regulan la disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal –instituciones diferentes, aunque relacionadas-, y por supuesto la autorización para comprometer vigencias futuras, bien de carácter ordinario o bien de carácter excepcional. Esa regulación reposa en dos grandes cuerpos: i) normativa presupuestal prevista en la Ley 80 de 1993 y ii) normativa presupuestal especial contenida en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, compuesto, a su vez, por varias normas: a) Decreto 111 de 1996 -que compiló las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995-; b) Decreto 115 de 1996, por el cual se establecieron normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquéllas dedicadas a actividades financieras; c) Ley 819 de 2003, que modificó la Ley 179 de 1994; y d) Ley 1483 de 2011, que autorizo las vigencias futuras excepcionales en las entidades territoriales.

FUENTE FORMAL: LEY 38 DE 1989 / LEY 80 DE 1993 / LEY 179 DE 1994 / LEY 225 DE 1995 / DECRETO 111 DE 1996 / / DECRETO 115 DE 1996 / LEY 819 DE 2003 / LEY 1483 DE 2011

REGIMEN PRESUPUESTAL - Previsto en la ley de contratación estatal / REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL Y EL REGIMEN PRESUPUESTAL - Conexión material. Regulación / CONTRACION ESTATAL - Importancia del presupuesto

Es inocultable la conexión material que existe entre el régimen de contratación estatal y el régimen presupuestal; la relación es tan fuerte que ha sido una constante en los estatutos de contratación que ha tenido el país. Por ende, su regulación no ha sido del resorte exclusivo de la ley de presupuesto, porque todas las leyes de contratación pública han regulado parcialmente el tema. Parte de la importancia consiste en que a través de los contratos se ejecuta la mayor parte del presupuesto público, representando otra suma importante el pago de la deuda pública –que se adquiere por medio de contratos de crédito- y los gastos de funcionamiento –incluye salarios y prestaciones sociales-. Esta simple proporción refleja la importancia que tiene el presupuesto para la contratación estatal y, a la inversa, la contratación estatal para el presupuesto. No obstante reconocerse esta realidad jurídico-administrativa, la relación entre estos grandes regímenes del derecho administrativo –contratación y presupuesto- no siempre es pacífica, aunque sí necesaria, toda vez que en muchos casos entran en conflicto -y muy serios-, porque uno exige para su perfecta funcionalidad posibilidades de acción que al otro le dificultan la suya. Por ejemplo, el manejo anualizado del presupuesto es un gran sistema de administración de los ingresos y los egresos, pero en la contratación el año calendario no está asociado a la ejecución normal de las obras, a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. En este sencillo ejemplo se advierte una tensión entre el sistema presupuestal y el sistema contractual, de allí que el legislador, en su labor de configuración del ordenamiento jurídico, tiene el deber de construir cada uno con el mayor refinamiento y precisión posible, para que ambos cumplan la finalidad de interés general que les corresponde proteger. No obstante, si no es posible armonizarlos, no cabe duda que la ley sacrificará, en mucho o en poco, las pretensiones de eficiencia total de un sistema en detrimento del otro, privilegiando la lógica de funcionamiento de alguno. Esto produce, en principio, un resentimiento en el método de proceder del sistema jurídico afectado, pero mientras no sea inconstitucional le corresponde asumir la carga de subordinarse a la razón de su contradictor.

REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL Y EL REGIMEN PRESUPUESTAL - Disponibilidad presupuestal / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Régimen jurídico / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Finalidad. Fundamento / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Requisito para adelantar cualquier proceso de selección de contratistas / PROCESOS DE CONTRATACION - Es exigible que se involucren gastos en dinero / PROCESO DE CONTRATACION - No es procedente el pago en especie. Negocio gratuito para la entidad y no se necesitaría disponibilidad presupuestal

El artículo 25.6 de la Ley 80 de 1993, que regula el principio de economía -y rige en todos los procedimientos de selección-, establece en el numeral 6: “Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.” Esta norma creó uno de los tantos requisitos que la Ley 80 exige para adelantar cualquier proceso de selección de contratistas: antes de iniciar el proceso –incluida la contratación directa- es necesario contar con disponibilidad presupuestal. La finalidad es garantizar que las entidades públicas cuentan con los recursos necesarios para asumir las obligaciones pecuniarias, exigencia que sirve a la administración ya que la obliga a actuar con responsabilidad económica, y a los contratistas, porque les garantiza que las entidades tendrán recursos para pagar sus créditos. Esta norma, con más detalle, se explica de la siguiente manera: i) Establece el momento u oportunidad límite para cumplir este requisito: a) cuando se abra una licitación y, en general, b) cuando se inicie cualquier otro proceso de selección de contratistas. La distinción se explica por los diferentes procesos de contratación que establece la ley -hoy en día son (Ley 1150 de 2007): licitación, concurso de méritos, selección abreviada, contratación directa y mínima cuantía; antes eran (Ley 80 de 1993, época en la que se suscribió el contrato sub iudice): licitación, concurso, contratación directa y contrato sin formalidades plenas-.La regla expresada en el párrafo anterior aplica, incluso, a la contratación directa, aunque en la práctica es difícil establecer el momento preciso en que se acredita este requisito, porque formalmente no existe acto de apertura de ese proceso de contratación. No obstante, entiéndase que se exige cuando empieza el proceso de negociación, que corresponde a las conversaciones o tratativas que surgen entre el Estado y el escogido para negociar directamente el contrato. En consecuencia, cualquiera sea el procedimiento de contratación que emplee la administración, para iniciarlo contará con disponibilidad presupuestal suficiente para asumir la futura obligación de pago. Esta idea, expresada en términos negativos, significa que una entidad no puede iniciar un proceso de contratación sin disponibilidad presupuestal que respalde totalmente las obligaciones pecuniarias que adquirirá. Claro está que, conforme a la norma citada, nada impide que la entidad expida la disponibilidad presupuestal antes de iniciar el proceso de selección, caso en el cual con sobradas razones se ajusta a la ley. De este modo, antes de publicar los pre-pliegos, incluso antes de publicar avisos en la página web, se puede satisfacer este requisito; sin embargo, lo determinante es que la fecha o momento límite para cumplir la exigencia es concomitante con la iniciación formal del proceso de selección. Del art. 25.6 también se desprende que es exigible en los procesos de contratación que involucren gasto en dinero –la experiencia enseña que son la mayoría-, es decir, en moneda de curso legal –incluso moneda extranjera-, porque si la contratación supone, por parte del Estado, un pago en especie –como bienes o cosas- o el negocio es gratuito para la entidad, por sustracción de materia no necesita disponibilidad presupuestal, pues, según la ley, a través del presupuesto anual de ingresos y egresos se administra dinero, no bienes muebles, inmuebles o de otro tipo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25.6

DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Exigibilidad / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - La dificultad práctica que se advierte para establecer el monto preciso no es obstáculo ni excusa para no tenerla / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Se debe tener en cuenta el presupuesto oficial del proceso de selección

La disponibilidad presupuestal es exigible, incluso, en contratos que involucran gasto en dinero cuyo precio exacto o preciso es difícil de establecer ab initio. Es el caso en que la entidad se compromete a pagarle a un abogado una comisión de éxito por su gestión en defensa de las pretensiones de una demanda, o pagarle a un vendedor una comisión por las ventas que realice, cantidad exacta que solo se conocerá cuando venza el plazo y/o cese la ejecución. Pese a todo, en casos como estos la ley exige la disponibilidad presupuestal que respalde la obligación que nace, sencillamente porque el contrato causará un gasto, que debe respaldar el presupuesto. Lo cierto es que la dificultad práctica que se advierte para establecer el monto preciso de la disponibilidad presupuestal no es obstáculo ni excusa para no tenerla. Simplemente hay que calcular el valor aproximado que se pagará en caso de que el contratista tenga éxito en la gestión –presupuesto oficial de la contratación-, porque de serlo se necesitarán recursos para pagar. En realidad, lo mismo aplica en un contrato de obra pública a precio unitario, donde nadie discute que hay que calcular el valor –suponiendo razonablemente las cantidades de obra y los precios-, para expedir la disponibilidad presupuestal que lo cubra, pese a que el valor definitivo sólo se conocerá cuando culmine la ejecución, es decir, meses o años después.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25.6

DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Presupuesto oficial. Obligación de cubrir el valor total del cálculo del costo de bienes, obras o servicios

La disponibilidad presupuestal debe cubrir el valor total en que se calcula el costo de los bienes, obras o...

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