Sentencia nº 66001-23-31-000-1998-00608-01(28427) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 26 de Marzo de 2014
| Fecha | 26 Marzo 2014 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 66001-23-31-000-1998-00608-01(28427)
Actor: M.F.Z.G. Y OTROS
Demandado: FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTROS
Asunto: Acción de Reparación Directa (Sentencia)
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra de la sentencia de 30 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda[1], que dispuso:
“1. Decláranse (sic) no probadas las excepciones propuestas por los demandados por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.
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Declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA–, así como la responsabilidad del Dr. H.G.V., por los perjuicios ocasionados a la demandante con ocasión de la pérdida del apéndice y de parte del intestino (íleon), dentro de las circunstancias que se dejaron precisadas en la parte motiva.
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Como consecuencia de lo anterior, se condena a la Caja de Compensación Familiar Campesina (Comcaja) y al Dr. H.G.V. a pagar solidariamente y por partes iguales, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en favor de cada uno de los actores: M.F.Z.G., N.M.H., así como a favor de cada uno de sus hijos S. y J.C.H. (sic) Z..
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Se niegan las demás súplicas de la demanda, conforme a lo expresado en la parte considerativa.”
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La demanda.
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Presentación de la demanda.
La demanda fue presentada el 27 de octubre de 1998 por N.M.H. y M.F.Z.G., quienes actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad SEBASTIÁN y J.C., mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., con el objeto de que se declarara responsable administrativa y patrimonialmente a LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR CAMPESINA -COMCAJA-, CASALUD URGENCIAS MEDICAS LTDA., y a H.G.V., del trastorno físico y mental que padeció la señora F.Z.G., en virtud de la operación quirúrgica que le fue realizada el 27 de junio de 1996, en la ciudad de P..
Como consecuencia de la anterior declaración condenar a los demandados a pagar “solidariamente, a los señores N.M.H. y M.F.Z.G., por concepto de perjuicios morales, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS GRAMOS ORO, para cada uno de ellos, según el precio del metal para la fecha de ejecutoria de la sentencia, acorde con la certificación expedida por el Banco de la República.”
Igualmente, condenar a pagar, solidariamente, a los menores SEBASTIÁN y J.C.M.Z., representados por sus padres, la cantidad de MIL TRESCIENTOS GRAMOS ORO, para cada uno de ellos.
Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así[2]:
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La Señora M.F.Z.G. se encuentra vinculada con el Magisterio en calidad de profesora del Colegio Byron Gaviria de la ciudad de P., y por ende, está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
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El día 27 de junio de 1996, la señora M.F.Z.G., fue intervenida quirúrgicamente en el centro médico CASALUD, Urgencias Médicas Ltda., entidad que actúa en ejecución del Contrato de prestación de servicios No. 0083-114/96[3] suscrito con la Caja de Compensación Familiar Campesina, COMCAJA, ente que a su vez había sido contratado por el Fondo de prestaciones sociales del M., cuyos dineros son manejados por la Fiduciaria la PREVISORA S.A:, todo ello en virtud de la calidad de docente que ostentaba la Actora. La Cirugía realizada por el D.H.G.V. consistió en la extracción del útero (histerectomía).
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La señora Z.G., sufrió después de la operación anterior de agudos dolores abdominales, frente a los que la Dra. M.T.L., adscrita a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA–, le realizó una punción lumbar y detectó una masa en su abdomen. Sin embargo el D.H.G.V., le aseguró que se trataba de un simple hematoma que iría desapareciendo con el paso de los días.
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Los achaques, acompañados de la inflamación externa del abdomen continuaron y los dolores y el abultamiento que parecían no tener una causa conocida, llevaron a formular desalentadoras especulaciones sobre la salud de la señora M.F.Z.G.. Finalmente se le diagnosticó un cáncer que motivo la preparación psicológica y económica tanto de la señora Z.G. como de su familia.
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El día 15 de octubre de 1996, el Dr. R.C. operó a la señora Z.G. en la Clínica Los Rosales de la ciudad de P., encontrándole una masa de 10 x 10 centímetros de diámetro, con severa reacción inflamatoria adherida íntimamente a asas delgadas y gruesas[4] que, al corte, correspondió a una compresa[5].
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Actuación procesal en primera instancia.
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Admisión de la demanda.
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Mediante providencia de fecha 13 de noviembre de 1998, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, sala de Decisión se declara INCOMPETENTE para conocer del asunto, “toda vez que en el proceso se encuentran demandadas personas jurídicas y una persona natural que por voluntad normativa y los actos mismos de su constitución tiene una función diferente de la Administrativa, de índole industrial o comercial, reguladas por el derecho privado, por ende la competencia está ubicada en la jurisdicción ordinaria, artículo 16 C.P.C, toda vez que la especial contencioso administrativa está instituida según el artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, para juzgar las controversias y litigios administrativos, lo que traduce que son aquellos nacidos de la función administrativa, no otra”.
Según el Tribunal el servicio público de salud, al ser prestado por particulares no puede decirse que tenga una regulación propia del derecho administrativo y por tanto esta jurisdicción no es competente[6].
En consecuencia se envía el expediente a la jurisdicción ordinaria.
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La parte actora interpuso recurso de apelación oportunamente sustentado mediante memorial de 31 de marzo de 1999 ante esta Corporación[7], alegando que la salud es uno de los fines constitucionales que debe cumplir el Estado, y que como servicio público a su cargo la prestación del servicio se hace a través del ejercicio de la función administrativa, razón por la cual es esta jurisdicción y no la ordinaria la competente para conocer de la acción de reparación directa de la parte demandante.
Además agrega que puesto que es una actividad administrativa, la obligación de resarcir los perjuicios ocasionados en ejercicio de la función pública está a cargo del Estado.
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Admitido el recurso el día 30 de abril de 1999, el Consejo de Estado resuelve mediante proveído de 8 de noviembre de 1999[8], revocar la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda de 13 de noviembre de 1998 y en su defecto, admitir la demanda presentada por la parte actora.
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Las razones del Tribunal para declarar administrativamente responsable y condenar a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA– y al Dr. H.G.V., por los perjuicios ocasionados a la demandante se concentraron en el daño se produjo “durante la práctica de la histerectomía o extirpación del útero, que fue el momento en que, se dice, se dejó una compresa en el interior del abdomen de la paciente” ; la víctima y sus familiares descubrieron tal eventualidad solo en el momento de la segunda intervención quirúrgica que fue ciertamente “una medida correctiva en desmedro de los órganos internos que tuvieron que ser extirpados y otros liberados de la masa que les adhería”[9].
Del estudio de las pruebas el a quo confirma que del vientre de la paciente fue extraído quirúrgicamente “una masa de color amarillo, de forma ovalada, de tamaño 12 x 8 centímetros, con un asa intestinal adherida de 23 centímetros y encontrándose el apéndice involucrado en dicha masa”[10].
En cuanto a la legitimación por pasiva, consideró que la Caja de Compensación campesina –COMCAJA–, en virtud del Contrato número 0083-114 de 1996[11], celebrado entre ésta y la fiduciaria La Previsora S.A., se obligó a “prestar los servicios médico asistenciales… al personal de docentes activos y pensionados del departamento de Risaralda, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M.”, exonerando de toda responsabilidad a la fiduciaria[12]. Y en relación con el médico D.H.G.V., aun cuando el dictamen dice que “el cirujano realizó correctamente el procedimiento quirúrgico, la historia clínica evidencia todo lo contrario, como que en el vientre de la paciente se dejó una compresa o material de cirugía provocó los daños”. Por lo anterior, la Sala no acepta la excusa del D.G.V., en la que alega que la “responsabilidad por el conteo de las compresas corresponde al personal de instrumentación, por cuanto el médico, en su calidad de profesional a cargo del acto médico quirúrgico, ha debido cerciorarse del retiro de la totalidad de las compresas utilizadas, máxime cuando de antemano se sabe y así lo ha expresado el mismo demandado en este proceso, que las compresas pueden fácilmente camuflarse con la sangre y con los órganos internos del paciente, circunstancia que obliga al profesional a prestar un mayor cuidado para evitar inconvenientes como el que se presentó en este caso”[13].
En consecuencia declara la responsabilidad en forma solidaria y por partes iguales, de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA –COMCAJA– y del Dr. H.G.V., teniendo en cuenta que “a la actuación imputable al profesional, se siguió el transcurso de más de tres meses durante los cuales la paciente hubo de soportar las molestias de salud y sufrir más gravosas las consecuencias del hecho[14]”.
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Contestación de la demanda.
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La...
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