Sentencia nº 080012331000200900625 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 10 de Julio de 2014
| Fecha | 10 Julio 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTAConsejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014)
Ref.: 080012331000200900625 01
Número Interno 19535
DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA contra EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO
FALLO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 25 de enero de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico decidió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que determinaron la participación de dicha parte en licores, vinos, aperitivos y similares, por la segunda quincena del mes de octubre de 2005.
Dicho fallo dispuso:
“1º- Deniéganse las súplicas de la demanda.” (…)”
El 3 de septiembre de 1996, el Departamento de Antioquia - Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia y el Departamento del Atlántico suscribieron un convenio de intercambio de licores, prorrogado mediante “otro sí” el 2 de agosto de 2007.
En desarrollo de dicho convenio el Departamento de Antioquia - Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia contrató con la sociedad D.S.A. la introducción, distribución y comercialización en el Departamento del Atlántico, de los licores destilados o que se llegaren a destilar, a cambio de una participación en el precio de venta de los licores, vinos, aperitivos y similares.
Dicha participación se pactó a título de contraprestación, en virtud de los artículos 51 y 52 de la Ley 788 de 2002, y como tal operó hasta tanto la Ordenanza N° 000011 de 2003 de la Asamblea Departamental del Atlántico fijó su tarifa.
El 9 de noviembre de 2005, la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia presentó declaración de impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional, correspondiente a la segunda quincena de octubre de 2005, en la que registró un impuesto al consumo o participación de $2.993.989.000.
De acuerdo con las constataciones hechas en visita de inspección tributaria sobre las unidades de licores despachadas desde el Departamento de Antioquia hacia el Departamento del Atlántico, la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico expidió Requerimiento Especial contra la demandante, en el que propuso incrementar el valor de la participación declarada en $130.570.230, e imponer la respectiva sanción por inexactitud.
Lo anterior, porque la declaración presentada no concordaba con los despachos, entregas o retiros en fábrica que constan en las respectivas tornaguías de transporte.
Dicha propuesta de modificación fue acogida mediante Liquidación Oficial de Revisión Nº 7-0067-0214P-05 del 28 de enero de 2008 y, en consecuencia, aumentó el valor de la participación en licores a $3.124.559.000, sobre el cual determinó una sanción por inexactitud de $208.912.368.
La anterior decisión fue confirmada por la Resolución Nº 5-0525-214P-05 del 6 de marzo de 2009, en sede del recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente.
LA DEMANDA
La Fábrica de Licores de Antioquia demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión y la resolución que la confirmó.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare en firme la declaración privada que dichos actos modificaron, reconociéndose que no está obligada a pagar suma alguna como mayor impuesto a cargo o sanción por inexactitud; así como el reintegro de ese mayor valor, en caso de que se hubiere pagado, con los intereses que hubiere generado a la fecha de la efectiva devolución.
Subsidiariamente, pide la nulidad parcial de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, que se disponga la inexistencia de razón alguna para imponer sanción por inexactitud, porque el mayor valor que aquéllos determinan es producto de la diferencia de criterio entre las partes respecto del derecho aplicable.
Por lo demás, pide que se condene en costas y agencias al departamento demandado.
Estimó violados los artículos 29 de la Constitución Política, 59 de la Ley 788 de 2002, 204 de la Ley 223 de 1995. Sobre el concepto de violación, expuso, en síntesis:
El artículo 51 de la Ley 788 de 2002 faculta a los departamentos para que, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, se aplique a estos una participación por grado alcoholimétrico, en lugar del impuesto al consumo, a la cual se acogió el Departamento del Atlántico mediante la Ordenanza Nº 000011 de 2003.
El régimen de participaciones no está sometido al procedimiento de determinación y sanción previsto en el Estatuto Tributario Nacional, comoquiera que la remisión dispuesta por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 sólo se previó respecto de impuestos. Esa categoría tributaria es ajena a las participaciones, pues la propia Ordenanza Nº 41 de 2002 las incluyó entre los ingresos no tributarios.
La participación modificada por los actos demandados proviene de una relación contractual surgida entre las partes procesales, en virtud del convenio de intercambio y distribución de licores, de modo que la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico carecía de competencia para definir el monto de la obligación discutida, máxime cuando los contratos interadministrativos prohíben el ejercicio de facultades exorbitantes o unilaterales y la solución de los conflictos que de él se derivan se encuentran reservadas al juez del contrato.
En el caso de productos nacionales el impuesto al consumo se causa por la entrega en fábrica o en planta, como lo reconoce el Concepto 035333-06 del 20 de diciembre de 2006 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Derivar la causación de la participación únicamente del hecho material del despacho de la mercancía, restringe el concepto de entrega a la aprehensión material de la misma y ésta, a su vez, al hecho del despacho, interpretando restrictivamente el artículo 204 de la Ley 223 de 1995.
Vender, liquidar, recaudar y despachar no pueden conjugarse jurídicamente en un mismo momento. La causación se da en el momento de la entrega y no en el momento del despacho.
Cobrar o perseguir un despacho para una nueva causación sería una posición arbitraria y ajena al marco de legalidad. La demandante siempre declara y paga lo que despacha.
La Sección Primera del Consejo de Estado ha aceptado la causación para el momento en que el productor entrega el producto en fábrica o en planta, sin sujetar la entrega al despacho.
La legislación civil refiere la entrega que el dueño de las cosas hace a otro, como el modo “tradición” de adquirir el dominio, y la legislación comercial contempla otras formas de verificar la entrega.
Entrega y despacho no son sinónimos, y la primera no es la única que causa la participación porcentual. Las tornaguías como documentos necesarios para la movilización de productos gravados con impuesto al consumo, así como su retiro de fábrica o planta, no prueban la entrega para efecto de la causación que, se entiende, es independiente de la expedición de las tornaguías y del despacho de los licores.
La entrega puede darse en un momento diferente al del despacho y, en consecuencia, al de la tornaguía, y la Ley 223 de 1995 solo se refirió a las diferentes manifestaciones de la entrega, sin exigirla para efecto de la causación del impuesto al consumo.
El momento del despacho y la causación pueden, o no, coincidir, de allí que una vez entregada la mercancía el momento de movilización quede al arbitrio del propietario.
Reclamar la declaración y pago del impuesto por los productos movilizados durante la segunda quincena de 2015, desconoce que su causación se produjo antes de esa movilización, con la entrega en fábrica. Las diferencias que encontró la Administración entre las unidades declaradas y las supuestamente entregadas corresponden a las distintas interpretaciones del momento de causación del impuesto al consumo.
Requerir a la demandante para asumir el mayor valor derivado de esas diferencias conlleva un enriquecimiento sin causa a favor del Departamento del Atlántico, dado que éste tiene en su poder un saldo a favor pagado por productos que no aparecen registrados en la tornaguía de la primera quincena de junio de 2005 como son 24 unidades del ron 8 años, 1 de vodka y 1 de crema de café.
El demandado no podía rechazar de plano la prueba testimonial solicitada, ni pretender actuar contrariamente al principio de necesidad de la misma, ni al deber de apreciarla de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como tampoco obviar las normas legales vigentes sobre medios probatorios.
Al no ser un tributo, la participación no puede someterse al régimen fiscal de la sanción por inexactitud, pues las diferencias atribuibles a la declaración modificada se derivan de un convenio de intercambio de licores.
Dicha declaración no omitió ingresos ni utilizó datos o factores falsos para obtener un menor pago en la participación. Sólo presenta diferencias entre unidades declaradas y despachadas, derivadas de la forma de entender la entrega de los productos y la causación de la participación en licores, pues mientras el demandado asimila una y otra al despacho de la mercancía, el demandante se aparta de esa limitación de acuerdo con las reglas que definen la entrega.
Las sanciones tienen aplicación restrictiva respecto del hecho imputado, sin que la distinta interpretación de normas jurídicas sea una causa para imponerlas. La conducta de la demandante no se ajusta al tipo sancionable previsto en el artículo 647 del ET., y concluir lo contrario le infiere un agravio injustificado que la afecta patrimonialmente.
El concepto discutido fue declarado y pagado, de modo que la Administración no dejó de percibirlo.
La pretensión impositiva que predica el demandado viola los principios de equidad y proporcionalidad, porque implica un trato...
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