Sentencia nº 050012331000200300355 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 13 de Marzo de 2014
| Fecha | 13 Marzo 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Bogotá D. C., trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014)
Radicación: 050012331000200300355 01
Número interno: 19396
Demandante: COMERFRANQ S.A.
Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN
Asunto: Impuesto sobre las ventas sexto (6°) bimestre de 1999FALLO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 24 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en cumplimiento de la medida de descongestión, que dispuso[1]:
“PRIMERO: DECLÁRASE la NULIDAD PARCIAL de la liquidación oficial de revisión N° 110642001000153, del 29 de noviembre de 2001 y de la Resolución Nº 110662002000046 de 25 de septiembre de 2002, expedidas por la Administración de Impuestos y Aduanas de Medellín, actos mediante los cuales se determinó oficiosamente el impuesto sobre las ventas a cargo de la Sociedad COMERFRANQ S.A., por el sexto bimestre de 1999, conforme lo motivado.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, FIJÁSE a cargo de la Sociedad COMERFRANQ S.A, la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($75.868.000) M.L. por concepto de IVA correspondiente al sexto bimestre de 1999, por lo expuesto.
TERCERO: Sin condena en costas, por las razones antedichas.
(…)” ANTECEDENTES
El 25 de enero de 2000, Comerfranq S.A. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas, correspondiente al sexto (6°) bimestre del año gravable 1999, en la que liquidó un saldo a pagar de $2.381.000[2].
La División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos de Medellín, profirió el Auto de Apertura N° 110632000009403 del 21 de diciembre de 2000, por el programa CONTROL IVA EN RESTAURANTES[3].
El 15 de junio de 2001, la referida división emitió el Requerimiento Especial N°110632001000159, en el que propuso modificar la declaración privada del contribuyente en el sentido de adicionar, como gravados, el valor de los ingresos declarados como excluidos e imponer sanción por inexactitud, para un total saldo a pagar de $193.195.000[4].
El 30 de agosto de 2001, el representante legal de la sociedad respondió el requerimiento especial manifestando su desacuerdo con la modificación propuesta[5] y el 7 de diciembre de 2001 la División de Liquidación notificó la Liquidación Oficial de Revisión N° 110642001000153 del 29 de noviembre de 2001, mediante la cual modificó la declaración privada en la forma propuesta en el requerimiento especial[6].
El 31 de enero de 2002, la actora interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión[7], que fue resuelto mediante la Resolución N° 110662002000046 del 25 de septiembre de 2002, confirmando el acto administrativo impugnado[8].
LA DEMANDA
La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[9]:
“(…)
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PRETENSIONES PRINCIPALES.
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Se declare la nulidad total de la Resolución N° 110662002000046 de 25 de septiembre de 2002 emanada de la División Jurídica Tributaria de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, por medio de la cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión Nº 110642001000153 de 29 de noviembre de 2001.
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Se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión Nº 110642001000153 de 29 de noviembre de 2001, emanada de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, mediante la cual se ordena modificar la Liquidación Privada N° 006123440513818 de fecha 25 de enero de 2000 al Contribuyente COMERFRANQ S.A. NIT. 800.114.900-6, por concepto de Impuesto sobre las Ventas correspondiente al sexto (6°) bimestre del año 1999.
-
Como consecuencia de la declaración de nulidad de la Resolución 110662002000046 de 25 de septiembre de 2002 y la Liquidación Oficial de Revisión Nº 110642001000153 de 29 de noviembre de 2001, solicito se restablezca el derecho de mí representada de la siguiente manera:
1.1.3.1 Se ordene a la DIAN mantenga incólume la Liquidación Privada N° 006123440513818 presentada el 25 de enero de 2000, recibida con pago; y
1.1.3.2 Se revoque y ordene el archivo de la Liquidación Oficial de Revisión Nº 110642001000153 de 29 de noviembre de 2001.
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Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.
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PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.
En subsidio de las pretensiones principales:
1.2.1 Se acepte la diferencia de criterio existente entre la Oficina de Impuestos y mi representada y por lo tanto la aplicación del último inciso del artículo 647 del Estatuto Tributario, declarando la no cabida de sanción por inexactitud a cargo de mi representada y como consecuencia de lo anterior.
- Se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 110662002000046 del 25 de septiembre de 2002 emanada de la División Jurídica Tributaria de la Administración Local de Impuestos de Medellín, por medio de la cual se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión N° 110642001000153 de 29 de noviembre de 2001, en cuanto se refiere a la sanción por inexactitud.
- Se declare la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 110642001000153 de 29 de noviembre de 2001, emanada de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, mediante la cual se ordena modificar la Liquidación Privada N° 006123440513818 de fecha 25 de enero de 2000, en cuanto se refiere a la sanción por inexactitud.
1.2.2 Como consecuencia de lo anterior, se modifiquen los actos administrativos objeto de esta demanda en el sentido de revocar la sanción por inexactitud a cargo de mi representada.Invocó como normas violadas los artículos 95 numeral 9 y 338 de la Constitución Política; 175 del Código Contencioso Administrativo; 420, 421 literal a), 424, 647 y 683 del Estatuto Tributario; 28 y 71 del Código Civil; 3° de la Ley 153 de 1887 25 de la Ley 6ª de 1992; 264 de la Ley 223 de 1995; 1° del Decreto 1372 de 1992 y la Circular 175 de 2001 expedida por la DIAN.
Para desarrollar el concepto de la violación expuso lo siguiente:
Precisó que la demandante se dedica a la venta de preparaciones alimenticias listas para ser consumidas, que se encuentran excluidas del impuesto sobre las ventas, de conformidad con el artículo 424 del Estatuto Tributario.
Sostuvo que hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 6ª de 1992, la prestación de servicios no constituía hecho generador del IVA o lo constituía solamente a título de excepción, puesto que existía un régimen de gravamen selectivo de los servicios y no un régimen de carácter general; que, posteriormente, la Ley 49 de 1990 continuó con el sistema selectivo del impuesto pero lo amplió a algunos servicios adicionales como residencias, moteles, servicios de aseo, restaurantes y bares. Que el Decreto Reglamentario 422 del 13 de febrero de 1991, en su artículo 9º, estableció la definición de restaurantes.
Que con la Ley 6ª de 1992 el sistema cambió de modo fundamental puesto que se prescindió del gravamen selectivo y se optó por la imposición general; se eliminaron las tarifas diferenciales y el legislador se concentró en integrar la lista de servicios que debían ser excluidos por razones de justicia y de política.
Adujo que en el Concepto 9366 del 5 de marzo de 1993, la DIAN precisó que “hay lugar a distinguir entre prestar un servicio y producir y vender bienes. En este caso, el servicio se encontraría gravado con el impuesto sobre las ventas pero la venta o producción de preparados como las empanadas no causan el impuesto a las ventas, porque dicho bien se encuentra excluido del impuesto como ya se anotó”
Sostuvo que el anterior criterio fue ratificado mediante el Concepto 3848 del 21 de enero de 1997, en el que expresó que “ (…) tratándose de restaurantes es posible que se realicen operaciones gravadas (servicios de restaurante en la sede o a domicilio) y operaciones excluidas del impuesto (ventas directas al público en las que no se utiliza la sede del establecimiento para su consumo), de pertenecer el responsable al régimen común, deberá distinguir en su contabilidad dichas operaciones llevando para el efecto cuentas separadas. (…)”.
Afirmó que el mencionado criterio fue modificado en el Concepto 25074 de diciembre de 1997 en el que la entidad demandada indicó que cualquier operación que se preste desde el restaurante será considerado “servicio de restaurante”.
La demandada fundamentó los actos administrativos en la doctrina antes aludida y en las sentencias del Consejo de Estado 9537 del 22 de octubre y 9538 del 29 del mismo mes y año, posteriores al período objeto de modificación.
Violación de los artículos 338 de la Constitución Política y 28 del Código Civil.
Indicó que la entidad demandada violó el principio de legalidad de los tributos, pues no tiene facultad para extender, a través de un decreto reglamentario, el impuesto sobre las ventas a operaciones que constituyen venta de...
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