Sentencia nº 660012331000200800162 01 (18858) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 28 de Agosto de 2014
| Fecha | 28 Agosto 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal |
| Tipo de documento | Sentencia |
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTAConsejera Ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014)
Radicación: 25000232700020120043201 [20022]
Actor: CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN S.A.(NIT. 830.021.417-9)
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- DIAN
Impuesto sobre la renta - 2007
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 6 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
El 24 de abril de 2008, CARBONES COLOMBIANOS DEL CERREJÓN S.A., en adelante CARBONES COLOMBIANOS, presentó la declaración de renta del año gravable 2007, en la que determinó un saldo a favor de $503.009.000.
El 27 de junio de 2008, presentó, por medio electrónico, la declaración informativa individual de precios de transferencia DIIPT por el año gravable 2007.
El 15 de abril de 2010, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 312382010000030 en el que propuso:
• Aumentar los ingresos operacionales y el total de ingresos brutos de $111.191.446.000 a $112.380.497.000, puesto que el valor que declaró por exportaciones fue inferior al que figuraba en las declaraciones de exportación DEX y en las facturas.
• Aumentar el impuesto a cargo por concepto de ganancias ocasionales en $15.300.000.
• Imponer una sanción por inexactitud de $671.323.000 por rechazo de pérdidas y por el mayor impuesto de ganancias ocasionales.
Previa respuesta al requerimiento especial, el 28 de diciembre de 2010, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412010000066 que confirmó las glosas propuestas en el requerimiento especial.
Por Resolución 900028 del 27 de enero de 2012, la DIAN confirmó en reconsideración la liquidación oficial recurrida.
DEMANDA
La actora, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del C.C.A, solicitó:
“A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión 312412010000066 del 28 de diciembre de 2010, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes.
-
Que se declare la nulidad total de la Resolución No. 900028 del 27 de enero de 2012, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
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Que como consecuencia de las pretensiones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se declare que CARBONES COLOMBIANOS no debe pagar a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante UAE-DIAN) valor alguno por concepto de sanción asociada a la declaración del impuesto de renta del año gravable 2007.
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Que a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la declaración de renta presentada por la demandante y la validez de su determinación del impuesto de renta para el año gravable 2007.
-
Que se declare que no corresponde a CARBONES COLOMBIANOS el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso”.
Citó como violadas las siguientes normas:
- Artículos 29, 83, 95, 150 y 363 de la Constitución Política.
- Artículos 26, 28, 260-1, 260-2, 260-3, 563, 565, 568, 647 y 647-1 del Estatuto Tributario.
- Artículos 35 del Código Contencioso Administrativo
-Artículos 102, 178 y 260 del Código de Procedimiento Civil
-Artículos 1º y 3º del Decreto 2649 de 1993.
El concepto de violación se sintetiza así:
Nulidad de los actos administrativos demandados por indebida motivación
Para el año 2006, Carbones Colombianos y Glencore International A.G. celebraron un contrato de compraventa de carbón térmico para exportarlo fuera del territorio aduanero colombiano. El acuerdo contempló la comercialización de carbón térmico extraído de las minas del área de Carbones Colombianos, siendo cargado en Carbosan, Santa Marta. Como precio de la venta se pactó un precio base, junto con una negociación y ajustes de precios.
En dicho acuerdo las partes pactaron un rango de precio de la mercancía comercializada de la siguiente manera:
“El precio base FOB Carbosan por tonelada métrica de carbón a ser entregado bajo este contrato durante el año calendario 2008 será de US $55.25/tonelada métrica con base en un valor calorífico de 11,33 BRU/lb GAR”.
La razón de pactar un precio base o precio promedio se debe al reconocimiento de las partes de la calidad real del carbón, teniendo en cuenta que sólo hasta su explotación y análisis pueden conocerse las características de su composición química y potencial térmico.
La adición de ingresos brutos operacionales que determinó la DIAN, tiene como fundamento el cuestionamiento al monto de las operaciones realizadas entre CARBONES COLOMBIANOS y Glencore, producto del ajuste al valor base por la calidad del carbón exportado.
A pesar de que en el artículo 260-3 del Estatuto Tributario se expresan los criterios de interpretación del régimen de precios de transferencia, como el análisis de los elementos reales de los contratos, la DIAN decidió utilizar como criterio para el análisis de las operaciones realizadas y establecer los ingresos obtenidos con partes relacionadas, los valores registrados en las declaraciones de exportación DEX, que además consideró como el único factor determinante del percio de la operación realizada entre Carbones Colombianos y Glencore.
Sin embargo, dentro del régimen de precios de transferencia no existe una norma que señale como obligatorio el uso del valor precisado en las DEX como criterio de comparabilidad de precios entre vinculados e independientes.
Contrario a lo anterior, sí existen criterios que toman en cuenta las circunstancias económicas y contractuales de las operaciones realizadas así como la realidad que rodea las transacciones entre vinculados y comparables, circunstancias que se reflejaron en la declaraciones de precios de transferencia y del impuesto de renta y complementarios, al igual que en los soportes entregados como pruebas en la vía gubernativa (como contratos, facturas, asientos contables, notas crédito, certificados). Incluso, con un estudio mínimo del contrato, criterio válidamente reconocido en el régimen de precios de transferencia, podía observarse que las DEX no tenían el precio final de la mercancía exportada.
Se debe tener en cuenta que los regímenes tributario y de precios de transferencia se encuentran supeditados a la realidad económica de las operaciones que realicen los comerciantes, pues son estos supuestos de hecho los que permiten aplicar la regulación de precios de transferencia, en concordancia con el principio de la primacía de la realidad sobre la forma.
Debido a la discrepancia entre los valores presentados, las DEX y los demás documentos soporte de la operación, la actora acudió al principio de la primacía de la realidad sobre la forma para tratar de explicar la naturaleza y características de la operación. Con dicha finalidad aportó las siguientes pruebas:
• Copia del contrato de compraventa entre Carbones Colombianos y Glencore, mediante el cual se demostró que el valor del carbón exportado, aunque se encontraba fijado, podía variar dependiendo de la calidad térmica y de sus características químicas.
• Traducción oficial al español del contrato en mención.
• Copia simple de los certificados 01-12580 y 01-12852 de la empresa Inspectorate Colombia Ltda., acompañada de su respectiva traducción al español[1].
• Copia simple de las facturas 0544 del 21 de abril de 2007 y 0564 del 3 de julio del mismo año, con la respectiva traducción al español.
• Copia simple de las notas crédito 0017/07 del 14 de junio de 2007 y 0018/07 del 27 de agosto del mismo año, acompañadas de la respectiva traducción oficial al español.
• Certificado de revisor fiscal de la compañía en relación con la operación de ajuste al precio del carbón exportado en el que se identifican las notas crédito con los auxiliares de contabilidad.
Así, el valor real de la operación que está debidamente soportado en la contabilidad, reposa en el contrato, no en las DEX, y fue pactado en la cláusula cuarta del “contrato de compraventa de carbón entre Carbones Colombianos del Cerrejón S.A. y Glencore International AG 2006-01” así:
“Artículo 4. PRECIO BASE/ NEGOCIACIÓN DE PRECIOS/ AJUSTES DE PRECIOS.
4.2. Ajustes de precio. El precio base será ajustado hacia arriba o hacia abajo proporcionalmente a la relación entre el valor calorífico bruto real, establecido de acuerdo con la cláusula 6.3 más abajo y según de contempla en el certificado de análisis expedido por el inspector/laboratorio independiente, y el valor calorífico base de referencia en BTU/lb según se recibe.
4.3. Ajustes de precio por azufre. En caso de que el contenido real de azufre sea superior a 0.77% se aplicará una sanción del 1% (o prorrata) al precio base por cada 1% de azufre real (según se recibe), establecido de acuerdo con la cláusula 6.3 más abajo y según se contempla en el certificado de análisis expedido por el inspector/laboratorio independiente.
4.4. Ajustes de precio por cenizas. Se aplicará una sanción del 1% (o prorrata) al precio base por cada 1% de cenizas actuales (según se recibe), según se establece en la cláusula 6.3 más abajo y según se contempla en el certificado de análisis expedido por el inspector/laboratorio independiente”.De esta forma, es clara la voluntad pactada entre Carbones Colombianos y Glencore de modificar el precio de venta de carbón hacia arriba o hacia abajo, dependiendo de las características propias del mineral, por lo que debe entenderse como una condición del valor pactado, real y demostrable. En efecto, los soportes contables y la propia contabilidad demuestran que el valor real de la venta no es el determinado por la DIAN en los actos acusados.
Por otra parte, la DIAN vulneró los...
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