Sentencia nº 11001-03-24-000-2009-00409-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Abril de 2014
| Ponente | MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2014 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
REQUISITOS PARA LA APERTURA O TRASLADO DE ESTABLECIMIENTOS FARMACEUTICOS
Por consiguiente, al confrontar la Sala las disposiciones aducidas como fundamento de la norma acusada con el texto del artículo 1º de la Ley 232 de 1995, que se endilga como violado, no advierte la infracción a que alude la actora, dado que si bien es cierto que el artículo 1º de la Ley 232 de 1995 prohíbe la exigencia de requisito alguno, para la apertura o el funcionamiento de establecimientos comerciales, que no esté ordenado por el Legislador, también lo es que el artículo 12 del Decreto núm. 002200 de 28 de junio de 2005, acusado, al establecer como requisitos para la aprobación de la apertura o traslado de un establecimiento farmacéutico: tener una distancia mínima comprendida por la circunferencia definida en un radio de setenta y cinco (75) metros lineales por todos sus lados y la certificación de dicha distancia, no contraviene aquélla norma, pues conforme se anotó precedentemente, dichas exigencias fueron establecidas o autorizadas por la Ley, esto es, por la Ley 23 de 1962 y las modificaciones que se hicieron a la misma, a través del parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 47 de 1967 y luego, del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971.
FUENTE FORMAL: LEY 232 DE 1995 – ARTICULO 1 / LEY 23 DE 1962 – ARTICULO 10 / LEY 47 DE 1967 – ARTICULO 1 / LEY 8 DE 1971
NOTA DE RELATORIA: Alcance de la potestad reglamentaria, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 6 de junio de 2013, R.. 2006-00284, MP. M.C.R.L..
NORMA DEMANDADA: DECRETO 002200 DE 2005 (28 de junio) GOBIERNO NACIONAL – ARTICULO 12 (No anulado).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00409-00
Actor: ANYILLY MAYERLIS PEÑA APARICIO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La ciudadana ANYILLY MAYERLIS PEÑA APARICIO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la nulidad del artículo 12 del Decreto núm. 002200 de 28 de junio de 2005, “Por el cual se reglamenta el servicio farmacéutico y se dictan otras disposiciones”, modificado por el Decreto núm. 3554 de 16 de septiembre de 2008, expedido por el Gobierno Nacional.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO.
En apoyo de sus pretensiones, la parte actora adujo la violación de los artículos 189, numeral 1, de la Constitución Política y 1° de la Ley 232 de 1995.
Explicó el alcance del concepto de la violación, aduciendo, en síntesis, lo siguiente:
Manifestó que el artículo 12 del Decreto núm. 002200 de 2006, acusado, estableció dos requisitos para la apertura de un establecimiento de comercio farmacéutico: una distancia mínima de setenta y cinco (75) metros lineales respecto de cualquier otro establecimiento preestablecido y una certificación de dicha distancia, expedida por la autoridad competente.
Que la norma demandada al exigir dichos requisitos contravino lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 232 de 1995, que establece la prohibición para cualquier autoridad de exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos de comercio.
Adujo, además, que el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al expedir el Decreto Reglamentario, que aumentó los requisitos señalados en la norma superior, objeto de reglamentación.
Explicó que el Decreto acusado se expidió para reglamentar la Ley 23 de 1962, por medio de la cual se reguló el ejercicio de la profesión de químico farmacéutico.
Que en dicha Ley, concretamente en el artículo 10°, se definió el concepto de establecimiento farmacéutico y se dispuso que dichos establecimientos debían estar dirigidos por un químico farmacéutico o farmacéutico titulado o licenciado, pero no estableció requisito alguno para el funcionamiento o apertura de este tipo de establecimientos.
Que, no obstante ello, la norma acusada estableció los referidos requisitos para la apertura de los establecimientos farmacéuticos.
Concluyó que la extralimitación de la potestad reglamentaria en que incurrió el Gobierno Nacional se evidencia al expedir el Decreto Reglamentario, en tanto reguló una materia que no había sido regulada por la Ley objeto de reglamentación.
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TRÁMITE DE LA ACCIÓN.
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
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CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
La Nación - Ministerio de Protección Social, a través de apoderado, contestó la demanda, en la cual se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, arguyendo, en esencia, lo siguiente:
Que el requisito de la distancia mínima no fue impuesto por la norma acusada, conforme lo afirma la actora en la demanda, sino por el parágrafo 3° del artículo 1º de la Ley 47 de 1967, modificado por el parágrafo 2° del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C- 997 de 2 de agosto de 2000.
En la citada sentencia, la Corte declaró exequible dicha norma, al encontrar que lo dispuesto en ella no impide ni obstaculiza el ejercicio del derecho al trabajo, ni mucho menos, restringe la libertad de empresa o la iniciativa privada, ya que esos derechos no son absolutos.
Expresó que si bien es cierto el artículo 1º de la Ley 232 de 1995 establece que ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio o para continuar con su actividad, también lo es que el artículo 2º de la misma norma dispone que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: (…) b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9ª de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia.
Que este trato excepcional a las normas de la atención en salud también es recogido en el artículo 45 del Decreto núm. 2150 de 1995.
Indicó que la sentencia C-997 de 2 de agosto de 2000 fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 232 de 1995, y que las disposiciones consagradas en la norma acusada son de carácter eminentemente técnico, que permiten que se apliquen en la práctica las medidas de la distancia mínima consagrada por la Ley y entran en la órbita reglamentaria establecida en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política.
Señaló que el parágrafo 2° del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971, que modificó el parágrafo 3° del artículo 1º de la Ley 47 de 1967, estableció los requisitos para evitar que las farmacias y droguerías se aglutinaran en los denominados sectores comerciales, para lo cual el Ministerio de Salud debe proceder a estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares, que preferencialmente requieren tal servicio, en función del número de habitantes, condiciones socioeconómicas, proximidad de un establecimiento a otro, con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o traslado de tales establecimientos, de acuerdo con una distribución más racional y planificada, en procura de que se cumpla la función social, a que están determinadas por mandato de la Ley.
Concluyó que, por consiguiente, la norma demandada se ajusta plenamente a la normativa constitucional y legal, en la medida en que desarrolla la figura jurídica denominada distancia mínima, establecida en el parágrafo 3° del artículo 1º de la Ley 47 de 1967, modificado por el parágrafo 2° del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971, y que el certificado de distancia allí exigido es totalmente legal, constituyéndose en una herramienta técnica, al tenor de lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto núm. 2150 de 2005 y el literal b) del artículo 2º de la Ley 232 de 1995.
Agregó que el citado acto administrativo acusado no fue expedido por funcionario incompetente, ni en forma irregular, ni mediante falsa motivación, ni con desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo expidió, razón por la cual no existe causal alguna que pueda dar lugar a su nulidad.
IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se acceda a las pretensiones de la demanda, arguyendo, en esencia, lo siguiente:
Trajo a colación la sentencia C-1008 de 2008, que estableció que la Ley 232 de 1995 suprimió la licencia de funcionamiento como requisito previo...
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