Sentencia nº 11001-03-06-000-2013-00384-00 (2157) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 10 de Octubre de 2013
| Fecha | 10 Octubre 2013 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
MULTAS EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Procedimiento. Contratos celebrados antes de la vigencia de la ley 1150 de 2007 / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE MULTAS - Principio de reserva de la ley para fijar el procedimiento. Autonomía de la voluntad. Efecto retrospectivo para la imposición unilateral de las multas pactadas / OPAIN - Sociedad Operadora Aeroportuaria S.A. Régimen sancionatorio del contrato de concesión 600169OK de 2006 / AEROCIVIL - Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Régimen sancionatorio del contrato de concesión 600169OK de 2006
La señora Ministra de Transporte formula a la Sala una consulta relacionada con la posibilidad de modificar el “régimen sancionatorio” previsto en el contrato de concesión No. 6000169 OK – 2006, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (en adelante Aerocivil) y la Sociedad Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. (en adelante OPAIN S.A.). De las consideraciones expuestas a lo largo de este concepto se extraen las siguientes conclusiones: i) El pacto de multas como una medida coercitiva contractual, debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante. Ello es así, porque la imposición unilateral es una prerrogativa exorbitante de la Administración en ejercicio de una competencia administrativa que debe estar prevista expresamente en la ley, toda vez que se concreta en una manifestación unilateral de la Administración que produce efectos jurídicos (acto administrativo); ii) El artículo 17 de la ley 1150 de 2007, confirma y ratifica la validez de los pactos de multas en los contratos estatales celebrados antes de su vigencia y establece un procedimiento para su imposición unilateral por la entidad estatal contratante, es decir, la entidad puede imponer por sí y ante sí la multa, sin necesidad de acudir al juez del contrato; iii) El artículo 17 de la ley 1150 de 2007 tiene efectos inmediatos y retrospectivos. Significa lo anterior que si en un contrato estatal celebrado antes de la vigencia de esa ley se estipularon multas por incumplimiento del contratista y a favor de la Administración, ese pacto es plenamente válido; igualmente, las multas así pactadas podrán ser impuestas y hacerse efectivas unilateralmente por la entidad estatal contratante; iv) La competencia para la imposición unilateral de multas es una potestad pública que está sometida al principio de legalidad y el procedimiento para decretar dicha imposición tiene reserva de ley, por lo que de la autonomía de la voluntad está sustraída la facultad de regular tales situaciones; v) La cláusula 63.20.2 del contrato de concesión 6000169 OK de 2006 en la que se pacta un procedimiento para la imposición de las multas es ineficaz de pleno derecho por transgredir los literales b) y d) del numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993. Por tanto no produce efectos jurídicos, y vi) El procedimiento para la imposición unilateral de multas en el contrato estatal se encuentra actualmente establecido en las leyes 1150 de 2007, artículo 17, y 1474 de 2011, artículo 86.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 4 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 58 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERALES 1 Y 2 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 158 /CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 229/ DECRETO LEY 150 DE 1976 - ARTICULO 203/ LEY 153 DE 1887 / LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 16 / LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 60 / LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 71 / LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 72 / LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 73 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 3 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 5 NUMERAL 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 13 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 16 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 18 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 24 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 40 INCISO 2º/ LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 78 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 81 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 17 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 31 / DECRETO 2474 DE 2008 - ARTICULO 87 / LEY 1474 DE 2011 - ARTICULO 86 / LEY 1474 DE 2011 - ARTICULO 90 / LEY 1474 DE 2011 - ARTICULO 96 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 64 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 13 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 15 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 16 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1592 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1714 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 867 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 6
NOTA DE RELATORIA: Sobre el efecto general inmediato de la ley ver el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 27 de julio de 2011, R.. 2064, MP. E.J.A.P.. Levantada la reserva legal mediante oficio No. 20141300027411 del 3 de febrero de 2014.
CONSEJO DE ESTADOSALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: ALVARO NAMEN VARGAS
Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013)
Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00384-00 (2157)
Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE
Referencia: Multas en la contratación estatal. Procedimiento para la imposición de multas. Contratos celebrados antes de la vigencia de la ley 1150 de 2007.
La señora Ministra de Transporte formula a la Sala una consulta relacionada con la posibilidad de modificar el “régimen sancionatorio” previsto en el contrato de concesión No. 6000169 OK – 2006, celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (en adelante Aerocivil) y la Sociedad Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. (en adelante OPAIN S.A.)
La señora Ministra realiza la consulta a partir de dos consideraciones generales: “marco legal” y “antecedentes” fácticos.
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En cuanto a la primera, cita el artículo 48 de la ley 105 de 1993 relativo a la “descentralización aeroportuaria”, el cual contempla la posibilidad de entregar en concesión los aeropuertos. Alude a los documentos CONPES 2727 de 1994 y 2928 de 1997 este último denominado “La Participación Privada en Infraestructura- Seguimiento”. En el anexo 4 de ese documento, “Sector Aéreo- Concesiones del Sistema Aeroportuario”, se dijo que “para el proceso de concesión del aeropuerto Eldorado de Bogotá” se contrataría un “consultor especializado para que asesore al Gobierno en la estructuración del proyecto, la elaboración de los pliegos de condiciones y la promoción del mismo a nivel nacional e internacional…”.
Posteriormente menciona los artículos 16 de la ley 80 de 1993, 17 de la ley 1150 de 2007 y 86 de la ley 1474 de 2011, relacionados con la modificación unilateral de los contratos estatales, la aplicación del derecho al debido proceso en materia sancionatoria contractual y el procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento que deberán observar las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, respectivamente.
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En relación con la situación fáctica que motiva la consulta la señora Ministra expone que de conformidad con las recomendaciones de los documentos CONPES, se celebró el contrato de consultoría No. 000000247 del 15 de julio de 2004 para la estructuración financiera, legal y técnica y puesta en marcha del esquema de vinculación de capital privado para el mejoramiento, mantenimiento y operación del Aeropuerto Internacional El Dorado.
Con el proyecto resultante de dicha consultoría se dio inicio a la licitación pública No. 5000091-OL de 2005, cuyo objeto fue la “Concesión para la Administración, Operación, Explotación Comercial, Mantenimiento y Modernización y Expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá”. Agrega que ese proceso de selección contó con el acompañamiento permanente del estructurador y de los miembros del equipo de evaluación y calificación, creado por la Aerocivil mediante resolución No. 02536 de 16 de junio del 2006.
Informa que en los pliegos de condiciones de la mencionada licitación se estableció un “régimen sancionatorio”, el cual fue objeto de cuestionamientos en la etapa precontractual por parte de los posibles proponentes, así:
“CLAÚSULA 63 (varias estipulaciones dentro de la misma que señalan que las multas se impondrán mediante acto administrativo expedido por Aerocivil).
¿Cómo procederá la Aerocivil con respecto a la imposición por medio de acto administrativo, teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sección Tercera del Contencioso Administrativo, Sentencia de octubre de 2005 — Expediente No. 14579 — C.P Dr. G.R.) en cuanto a que la administración no puede imponer multas a través de actos administrativos, puesto que la Ley no contempla dicha facultad exorbitante?”. (Paréntesis textuales).
Relata que frente a esa pregunta la Aerocivil respondió: “Su observación sería evaluada y, si era del caso, se adoptarían los ajustes pertinentes mediante Adenda”.
Agrega que, posteriormente, en la segunda ronda de preguntas y respuestas, se indagó por uno de los posibles proponentes lo siguiente:
“COMENTARIOS A LA NUEVA VERSIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
Cláusula 65.2.4
La última parte de esta cláusula proyecta una imagen muy negativa de la actitud potencial de la Aerocivil en la futura administración del contrato de concesión. Recomendamos que la Aerocivil cumpla a cabalidad con las decisiones, incluyendo aquellas relacionadas con las sanciones.”. (Mayúsculas textuales).
Señala que en respuesta a este cuestionamiento la Aerocivil manifestó:
“La referencia contenida en el numeral 65.2.4 mencionado en su pregunta, no pretendía legitimar un comportamiento arbitrario de Aerocivil frente a las decisiones del A.C., sino la tendencia de la jurisprudencia colombiana que, hasta la sentencia 14579 de 2005, emitida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, obligaba a imponer las mullas mediante acto administrativo.
No obstante lo...
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Multa
......17, habilitó a las entidades del Estado para hacer efectivas en forma directa las multas ...1592l del Código Civil (Ley 57 de 1887), tiene por objeto conminar, ... PRECISIONES CONTENIDAS EN EL CONCEPTO DEL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, . NO. 11001-03-06-000-2013-00384-00 (2157) DE 10 DE OCTUBRE DE 2013 [j 1] EN EL QUE ... Jurisprudencia citada ↑ Sentencia......