Sentencia nº 11001-03-25-000-2010-00196-00(1486-10) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Noviembre de 2014
| Fecha | 27 Noviembre 2014 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
| Tipo de documento | Sentencia |
SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE – Naturaleza jurídica / SUBSECRETARIO TECNICO DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTA – Naturaleza jurídica / FUNCIONES – Subsecretario técnico de tránsito y transporte de Bogotá En atención a lo anterior se observa que, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá -a la cual pertenece la Subsecretaría Técnica de Tránsito-, el IDU y Transmilenio S.A., pertenecen a la estructura orgánica administrativa del Distrito Capital de Bogotá, se encuentran ubicados en diferentes sectores de la administración y la primera de las mencionadas tiene funciones de carácter general relacionadas con el manejo del tráfico en la ciudad de Bogotá, mientras que el IDU tiene funciones y dependencias relacionadas de manera específica con la ejecución de obras y de estudios y diseños y proyectos de obras en esta ciudad (Resolución N° 0006 de 2003, artículo 1, numerales 4.1, 4.3.1, 4.3.2, 4.5.1), así como licitaciones y concursos, contratos y convenios de proyectos de obra (Resolución N° 0006 de 2003, artículo 1, numerales 3.3.2, 3.3.3; artículo 2, inciso 3°). FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1421 DE 1993 / DECRETO 354 DE 2001 / DECRETO 449 DE 2002 CONTRATO DE CONCESION – Finalidad / CONTRATO DE CONCESION – Características / ENTIDAD PUBLICA – Mantiene durante la ejecución del contrato la inspección vigilancia y control de la labor a ejecutar El contrato de concesión es un mecanismo contractual que busca estimular la inversión pública o privada en proyectos específicos de obras públicas, de gestión de servicios públicos o explotación de bienes, en razón de la dificultad que tiene el Estado, por motivos técnicos o financieros, de desarrollar y prestar directamente determinados servicios que le son propios. En esta modalidad contractual, el Estado quien es denominado concedente es el titular de la actividad o del bien y le otorga a una persona su desarrollo, servicio o construcción, a quien se denominará concesionario, quien asume el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo y como contraprestación recibirá un incentivo económico. Como características principales de este tipo de contrato se tiene que el particular: a) asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyéndolo en el cumplimiento de dicha carga o la construcción y/o mantenimiento de una obra pública; b) obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público; y c) asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines Estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas. A cambio el particular recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación. CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE – Marco normativo / ETAPAS DEL DESARROLLO DEL CONTRATO – Ejecución del contrato Finalmente debe señalarse que, atendiendo a las prestaciones a cargo del concesionario y de la Administración, al objeto de los contratos de concesión de obra pública de infraestructura y de conformidad con la doctrina técnica, el contrato de concesión de obra pública infraestructura se desarrolla en tres (3) etapas, saber: La Etapa de pre-construcción: Para la realización de los estudios y diseños técnicos definitivos, estudios ambiéntales, sociales y prediales, la obtención y modificación de las licencias ambientales de la obra, fuentes de materiales, plantas de asfalto y los permisos del orden local o nacional que competan de acuerdo con la legislación vigente, inicio de la gestión predial y del trámite para adquisición de predios, prestación de los servicios de seguridad vial e inicio del plan social básico y gestión social. Etapa de construcción: Corresponde a la etapa contractualmente prevista para la ejecución de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento, de conformidad con lo previsto en el respectivo contrato de concesión de obra pública. La Etapa de operación y mantenimiento: Corresponde a la etapa posterior a la terminación de la etapa de construcción, durante la cual el concesionario ejecutara las labores de operación y mantenimiento del proyecto vial PROCESO DISCIPLINARIO – Debido proceso / DEBIDO PROCESO – Causal de impedimento y recusación / INVESTIGADOR DISCIPLINARIO- No vulnero el numeral 4 del articulo 84 de la Ley 734 de 2002 Sobre el particular y de acuerdo con la Jurisprudencia que ha abordado el tema, debe indicarse que la referida causal de impedimento y recusación hace alusión a las opiniones dadas por el funcionario por fuera del trámite disciplinario, pues resulta ilógico pretender que se refiera a aquellas que por virtud del diseño del proceso deba expresar en ejercicio de sus funciones o en cumplimiento de su deber. Esto ocurre en el caso del pliego de cargos cuando por disposición legal el operador está obligado a “realizar la descripción y determinación de la conducta investigada, la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó”, así como a emitir su criterio en relación con la tipicidad de la falta expresando las razones tenidas en cuenta para determinar su gravedad o levedad, y la culpabilidad de la conducta del investigado. Para los efectos debe señalarse que la referida causal de impedimento y recusación no tiene entonces el contenido y alcance planteado por el demandante en el cargo bajo análisis, pues ello sería tanto como suponer que todo proceso disciplinario, por la estructura misma establecida en la ley, es inconstitucional e ilegal, al ser un mismo funcionario el que adopta el pliego de cargos y el fallo de única o primera instancia. En ese orden es válido concluir que, el investigador disciplinario no vulneró el numeral 4° del artículo 84 de la Ley 734 de 2002, y que tal situación tampoco constituye causal de anulación de los actos demandados. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 84 NUMERAL 4 VIOLACION AL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD – Expresiones utilizadas en el pliego de cargos / DEBIDO PROCESO – imparcialidad del fallador / PLIEGOS DE CARGOS – El lenguaje utilizado no afecta el derecho de defensa y el debido proceso , el uso del lenguaje aparentemente inculpatorio en el pliego de cargos no tuvo la entidad suficiente como para afectar en términos sustantivos el derecho de defensa o el debido proceso del señor H.T.A., ya que esa providencia materialmente señaló en términos objetivos, porqué se consideraba probable que el ahora actor hubiese cometido la falta disciplinaria que se le estaba imputando, permitiéndole así al investigado conocer las razones precisas de la acusación y preparar su defensa. Por las mismas razones se deduce que el Procurador General de la Nación podía continuar con el trámite procesal, decretar, practicar y valorar las pruebas correspondientes y decidir el fondo del asunto, sin que tal actuación, se insiste, generara la causal de nulidad por expedición irregular de los actos enjuiciados, porque la decisión que adoptó al proferir el auto de cargos, fue una determinación provisional, objetivamente motivada, a cuya adopción estaba obligado de conformidad con la regulación contenida en el citado artículo 162 del Código Disciplinario Único; más aún, la irregularidad endilgada no tiene la magnitud suficiente para anular los actos administrativos enjuiciados, toda vez que apenas se trató de una forma anti-técnica de plantear los cargos, y de un problema en el uso del lenguaje sin incidencia sustantiva sobre el derecho de defensa, motivo por el cual el cargo bajo análisis no tiene vocación de prosperidad. PROCESO DISCIPLINARIO – Conducta atípica / CONDUCTA ATIPICA – Subsecretario técnico de tránsito y transporte de Bogotá / PLAN DE MANEJO DE TRAFICO – Elaboración por el concesionario / PLAN DE DESPLAZAMIENTO DE MAQUINARIA DE OBRA – Inexistencia En ese orden de ideas, es cierto el argumento del demandante según el cual el Plan de Manejo del Tráfico del contrato de concesión N° 146 de 2003, no presentaba el defecto aducido por el Procurador General de la Nación no solo porque no existía norma que exigiera que en el mismo se expresara una regulación sobre el manejo de maquinaria de la obra, sino porque esta exigencia ya se encontraba plenamente cubierta en los apéndices antes mencionados los cuales también hacían parte del referido contrato. Para la Sala pretender que en un contrato de concesión de obra pública de naturaleza estatal, exista doble regulación sobre un asunto, a saber el desplazamiento de la maquinaria de obra, implica desconocer sin justificación alguna, los principios de: a) efecto útil en la interpretación de las normas, en este caso contractuales, b) integridad en la interpretación de los contratos, y c) primacía del derecho material sobre las formalidades; pues aun cuando se aceptara que en el Plan de Manejo del Tráfico elaborado por el concesionario y aprobado por la Subsecretaría Técnica de Tránsito y Trasporte de Bogotá, debían haberse plasmado reglas para el desplazamiento de la maquinaria de obra a fin de que fueran cumplidas por el concesionario, lo cierto es que estas estaban claramente plasmadas los Apéndices E y G que también son obligatorios para el concesionario en el medida en que también hacen parte del contrato de concesión de obra pública N° 146 de 2003. Atendiendo a las anteriores consideraciones, y en torno a la tipicidad, entiende la Sala que es acertado el argumento del actor pues el Plan de Manejo del Tráfico no adolece de los defectos adjudicados por el Procurador General de la Nación, siendo entonces bajo este mismo análisis y por sustracción de materia que la ilicitud sustancial derivada del supuesto incumplimiento de las funciones de demandante, en su calidad de Subsecretario Técnico de Tránsito y Transporte de Bogotá, no se...
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