Sentencia nº 25000-23-27-000-2009-00211-01(18759) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 26 de Febrero de 2015
| Fecha | 26 Febrero 2015 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
FUSION DE SOCIEDADES - Noción. Efectos patrimoniales / FUSION DE ENTIDADES FINANCIERAS O ASEGURADORAS - Normativa aplicable / ACUERDO DE FUSION - Formalización. Efectos / FUSION DE SOCIEDADES Surte efectos a partir de la formalización del acuerdo de fusión / FUSION PARA EFECTOS TRIBUTARIOS - Efectos En primer lugar, es necesario señalar que conforme con el artículo 172 del Código de Comercio, la fusión de sociedades tiene ocurrencia cuando una o más sociedades se disuelven sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La misma norma prevé que la sociedad absorbente o la nueva compañía adquiere los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión, es decir, que la nueva sociedad, una vez formalizada la misma, adquiere los bienes y los derechos de la absorbida e igualmente asume sus pasivos, tal como lo establece el artículo 178 del mismo Código. La fusión de entidades financieras o aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera se rige por las disposiciones contenidas en el Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, en lo no previsto, se aplicarán las demás normas de carácter especial lo dispuesto en el Código de Comercio y en la Ley 79 de 1988, según el caso. El artículo 60 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que la formalización del acuerdo de fusión y el registro de la escritura pública en la Cámara de Comercio deberán efectuarse dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendarios siguientes a la fecha en que venza el término para objetar que tiene la Superintendencia Financiera. Una vez formalizada la fusión, la entidad absorbente o la nueva adquiere de pleno derecho la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de las entidades disueltas, sin necesidad de trámite adicional alguno. De la normativa mencionada, es claro, para la Sala, que la fusión surte efectos a partir del momento en que se formalice el acuerdo, esto es, desde la fecha en que se eleve a escritura pública, suscrita por los representantes legales de las sociedades participantes. Respecto a la fusión, el artículo 14-1 del Estatuto Tributario dispone que “Para efectos tributarios, en el caso de la fusión de sociedades, no se considerará que existe enajenación, entre las sociedades fusionadas. La sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión, responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas”. El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 852 de 2006, reglamentó los efectos tributarios de la fusión, escisión y cesión de activos, pasivos y contratos. En el artículo 1° dispuso que a partir del momento en que se formalice el acuerdo de fusión, la sociedad absorbente, o la nueva que surge de la fusión, adquirirá los derechos de carácter tributario de la sociedad o sociedades absorbidas. FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 172 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 178 / DECRETO 663 DE 1993 - ARTICULO 60 / LEY 79 DE 1988 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 14-1 / DECRETO 852 DE 2006 - ARTICULO 1 NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: El Banco Cafetero S.A. - Bancafé suscribió un contrato de estabilidad tributaria con la DIAN, por 10 años contados desde el 21 de diciembre de 2000. En el 2005 cedió sus activos, pasivos y contratos a G.S.A., quien fue autorizado por la DIAN para aplicar dicho régimen de estabilidad tributaria. El 16 de febrero de 2007, el Banco Davivienda S.A. adquirió el 99.062% de las acciones de Granbanco S.A. Bancafé. La DIAN autorizó a Davivienda S.A. a aplicar el régimen de estabilidad tributaria que amparaba a Granbanco S.A. - Bancafé, desde el día en que se formalizó el acuerdo de fusión y hasta el 31 de diciembre de 2009. Dicho acuerdo se formalizó mediante escritura pública del 29 de agosto de 2007 de la Notaría 71 del Círculo de Bogotá. El 24 de mayo de 2007 Davivienda presentó la declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2007, en la que liquidó un impuesto a pagar de $13.095.014.000, que pagó en dos cuotas iguales el 25 de mayo de 2007 y el 31 de enero de 2008. El 10 de junio de 2008 Davivienda solicitó la devolución de la segunda cuota del impuesto con el argumento de que se trataba de un pago de lo no debido, toda vez que no estaba obligada a declarar y pagar ese tributo porque durante el año 2007 estaba cobijada por el régimen de estabilidad tributaria. El 23 de julio de 2008, la DIAN ordenó la devolución de $2.242.297.000 y negó la devolución de $4.305.210.000, decisión que confirmó al resolver el recurso de reconsideración que Davivienda interpuso contra esa decisión. Davivienda promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que le negaron parcialmente la devolución y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó su nulidad. La S. confirmó esa decisión porque concluyó que Davivienda sí estaba obligada a declarar y pagar el impuesto al patrimonio, porque a 1° de enero de 2007 su base gravable superaba la establecida en la ley para el efecto, de modo que no se configuró un pago de lo no debido, por cuanto el pago del tributo sí tuvo causa legal. Señaló que el banco solo adquirió la condición de beneficiario del contrato de estabilidad tributaria que poseía Granbanco S.A., a partir del 29 de agosto de 2007, cuando se formalizó el acuerdo de fusión, y no antes, porque tanto las normas comerciales como las financieras otorgan a la fusión de sociedades efectos a partir de dicha formalización, esto es, desde la fecha en que se eleve a escritura pública suscrita por los respectivos representantes legales. REGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - Creación. Noción / REGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - Efectos en sociedades en fusión. Formalización de la fusión / IMPUESTO AL PATRIMONIO - Consagración legal. Base gravable. Obligados a pagarlo / PAGO DE LO NO DEBIDO - Configuración / DEVOLUCION DE PAGO DE LO NO DEBIDO - Improcedencia frente a tributos pagados por sociedad absorbente de sociedad beneficiaria del régimen de estabilidad tributaria antes de que se formalice el acuerdo de fusión El régimen especial de estabilidad tributaria fue creado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995, que adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 240-1. Consistía en que el contribuyente, persona jurídica, que suscribiera el contrato de estabilidad tributaria con el Estado, hasta por diez años, quedaba excluido de cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciera con posterioridad al mismo, o de cualquier incremento a las tarifas del impuesto sobre la renta y complementarios, siempre que se determinara una tarifa de este impuesto, superior en dos puntos porcentuales a la tarifa general vigente. Las solicitudes se debían presentar ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien debía suscribir el contrato respectivo, dentro de los dos (2) meses siguientes a la formulación de la solicitud. En el sub exámine, observa la Sala que mediante la Resolución 03408 del 10 de abril de 2006, la DIAN autorizó a Granbanco S.A. para aplicar el régimen de estabilidad tributaria que amparaba al Banco Cafetero S.A por los años gravables 2000 a 2009 y que el acuerdo de fusión entre la entidad demandante y Granbanco S.A. se protocolizó mediante la Escritura Pública N° 7019 del 29 de agosto de 2007 de la Notaría 71 del Círculo de Bogotá. Por lo tanto, el Banco Davivienda adquirió la condición de beneficiario del contrato de estabilidad tributaria, que poseía Granbanco S.A., a partir del 29 de agosto de 2007, no antes, como lo aduce la apelante, porque tanto las normas comerciales como las financieras otorgan, a la fusión de sociedades, efectos a partir de la formalización del acuerdo; acorde con lo anterior, la DIAN profirió la Resolución 7582 del 27 de junio de 2007, en la que autorizó al Banco Davivienda S.A. para aplicar el régimen de estabilidad tributaria que amparaba a Granbanco S.A. - Bancafé, a partir del día en que se formalizara el acuerdo de fusión y hasta el 31 de diciembre de 2009. En ese contexto no está llamado a prosperar el cargo de apelación. En cuanto al pago del impuesto al patrimonio por el ejercicio fiscal 2007, respecto del cual se solicita la devolución, por pago de lo no debido, la Sala precisa: El artículo 17 de la Ley 863 de 2003, “por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”, modificó el Capítulo V del Título II del Libro Primero del Estatuto Tributario, con el fin de establecer por los años gravables 2004, 2005 y 2006, el impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta. Luego, con la Ley 1111 de 2006 se extendió a los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010 para los patrimonios líquidos superiores a 3.000 millones de pesos, a la tarifa del 1.2% anual. En el artículo 28 se dispuso que la base imponible del impuesto al patrimonio está conformada por el valor del patrimonio líquido del contribuyente, poseído el 1o de enero del año 2007, determinado conforme con lo previsto en el Título II del Libro I del Estatuto Tributario […] De acuerdo con lo anterior, se reitera, la fusión se formalizó el 29 de agosto de 2007, lo que significa que a 1° de enero de 2007, la base gravable de la actora superaba la establecida en la ley para quedar obligada al pago del impuesto al patrimonio y, por lo tanto, no se...
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