Sentencia nº 11001-03-06-000-2015-00125-00 (2261) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 3 de Agosto de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 581237626

Sentencia nº 11001-03-06-000-2015-00125-00 (2261) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 3 de Agosto de 2015

Fecha03 Agosto 2015
EmisorSala de Consulta y Servicio Civil
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil quince (2015)

Radicado número: 11001-03-06-000-2015-00125-00 (2261)

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

El Departamento Administrativo de la Función Pública consulta a esta S. sobre la vigencia del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, en particular sobre la exigencia de realizar un concurso público de méritos para la elección de personeros.

ANTECEDENTES

De acuerdo con el organismo consultante, el asunto tiene los siguientes antecedentes:

  1. El artículo 313 de la Constitución Política le asigna a los concejos municipales, entre otras funciones, la de nombramiento de los personeros.

  2. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, establece que la elección de los personeros se hará dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que el concejo municipal inicia su periodo constitucional, “previo concurso público de méritos” a cargo de la Procuraduría General de la Nación.

  3. La Corte Constitucional en Sentencia C-105 de 2013 declaró la constitucionalidad del artículo 35 de la ley 136 de 1994, salvo la competencia asignada a la Procuraduría General de la Nación, pues consideró que la realización de los concursos públicos de méritos para el nombramiento de personeros solo podía corresponder a los concejos municipales. Además indicó que el concurso debía someterse a los parámetros mínimos señalados por la jurisprudencia para garantizar la objetividad, publicidad y transparencia del respectivo proceso de selección.

  4. Mediante Decreto 2485 de 2014, compilado en el Título 27 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, se reglamentó el artículo 35 de la Ley 1551 de 2015 en relación con los estándares mínimos del concurso público se méritos para la elección de personeros; en dicho decreto se acogieron las directrices jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional, particularmente las señaladas en la referida Sentencia C-105 de 2013.

  5. Posteriormente el artículo 2º del Acto Legislativo 2 de 2015 adicionó el artículo 126 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que “salvo los concursos regulados en la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”.

    Según el organismo consultante esta reforma constitucional ha generado el interrogante de si el concurso público de méritos para la elección de los personeros se encuentra dentro de la excepción allí contemplada (“salvo los concursos regulados en la ley”) o quedó derogado (afectado por el fenómeno de inconstitucionalidad sobreviniente), en la medida que entienda que a partir de dicha reforma se necesitaría adelantar, no un concurso de méritos, sino una convocatoria pública previamente reglada por la ley.

  6. En caso de que se considere que el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 se encuentra vigente y no quedó derogado por el Acto Legislativo 2 de 2015, surge la inquietud de si los actuales concejos (que terminan su periodo en diciembre), pueden convocar desde ya al concurso público de méritos con el fin de que los concejos municipales que se posesionan en enero próximo puedan terminarlo y hacer la elección de personeros dentro del plazo de 10 días que les concede la ley. Lo anterior porque según el organismo consultante la realización de un concurso público de méritos requiere en tiempo promedio de seis (6) meses, con lo cual, si fuera realizado en su integridad por los nuevos concejos municipales, la elección de personeros se retrasaría por lo menos hasta la mitad del año siguiente, lo que produciría una interinidad en la función de control que resultaría contraria a la Constitución Política.

    Con base en lo anterior, SE PREGUNTA

    “1. ¿El concurso de personeros regulado por la Ley 1551 de 2012 se encuentra dentro de la excepción contemplada en el artículo 2º del Acto Legislativo 2 de 2015?

  7. De ser negativa la anterior respuesta ¿cuál sería el procedimiento que deben seguir los concejos para la elección de personero?

  8. ¿El concurso público de méritos lo debe convocar y adelantar el actual concejo municipal, el cual termina periodo el 31 de diciembre, o debe adelantarlo el concejo que se posesione el 1 de enero del año siguiente?

    4- De no ser posible constitucionalmente que sea adelantado por el actual concejo, ¿este empleo se podrá proveer mediante encargo mientras el nuevo concejo adelanta el concurso?

  9. En caso afirmativo ¿cuál sería el término del encargo?

CONSIDERACIONES
  1. Los problemas jurídicos que se deben revisar

    La presente consulta se refiere inicialmente a la vigencia del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, en particular a la exigencia de un concurso público de méritos para la elección de personeros. Específicamente se debe establecer si esa disposición legal quedó derogada por el Acto Legislativo 2 de 2015 y, en esa medida, si sería necesaria una nueva ley que regule ahora, no un” concurso”, sino una “convocatoria pública” que permita la provisión de dichos cargos.

    En caso de que se considere que el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 no fue derogado y se encuentra vigente, se debe establecer por la Sala si el concurso público de méritos para la elección de personeros puede ser iniciado por el actual concejo municipal y finalizado por el que se posesiona el próximo 1 de enero, con el fin de que este último pueda hacer la elección dentro de los primeros 10 días del año, tal como lo ordena la Ley 136 de 1994. En caso de que lo anterior no fuera posible se deberá estudiar la forma de proveer provisionalmente el cargo mientras el nuevo concejo realiza el proceso de selección y elige al personero.

    En el orden anteriormente enunciado la Sala abordará entonces la revisión de los temas que plantea la consulta.

  2. Sobre la vigencia del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012: no se ve afectada con la expedición del Acto Legislativo 2 de 2015

    2.1 La exigencia de la Ley 1551 de 2012 de realizar un concurso público de méritos para la elección de personero

    Tal como indica la consulta, el artículo 313 de la Constitución Política le asigna a los concejos municipales la elección de personeros municipales, así:

    “Artículo 313. Corresponde a los concejos:

  3. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.”

    Según se observa, la Constitución no sujeta la elección de personeros a un procedimiento especial; sin embargo eso no obsta para que el legislador determine, dentro del ámbito de configuración normativa que le es propio (artículo 150 C.P.), las condiciones dentro de las cuales se debe desarrollar esa potestad[1].

    En este sentido el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 desarrolla la potestad constitucional de los concejos municipales, en el sentido de establecer un periodo trienal para los personeros y fijar las fechas para su elección y posesión:

    “Artículo 170. A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero.

    PARÁGRAFO. Los personeros municipales o distritales elegidos a la vigencia de la presente ley, concluirán su período el 28 de febrero de 1995.”

    En un primer momento la Ley 1031 de 2006 modificó el citado artículo 170 de la Ley 136 de 1994, pero solamente para aumentar el periodo de los personeros a cuatro (4) años. En lo demás mantuvo las fechas para su elección y posesión[2].

    Hasta aquí el legislador no había establecido un trámite o procedimiento especial para la elección de personeros, de modo que esta se hacía con relativa discrecionalidad por parte de los concejos municipales.

    Sin embargo, la anterior situación cambia con la expedición de la Ley 1551 de 2102, por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, en particular porque se establece que la elección de personeros debe estar precedida de un concurso público de méritos:

    Artículo 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

    Artículo 170. Elección. Los concejos municipales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro 4 años los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.

    Corresponde a la Procuraduría General de la Nación comunicar a los Concejos Municipales y Distritales los resultados del concurso público de méritos, indicando los respectivos puntajes en estricto orden numérico, hasta agotar la lista de elegibles que tendrá vigencia por el periodo institucional.

    Para ser elegido personero municipal se requiere: en los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado.

    Si en un municipio no se presentan candidatos al concurso de méritos, o ninguno de ellos lo hubiere superado, el Procurador General de la Nación elaborará la lista con los candidatos de los municipios vecinos que figuren en la lista de elegibles de acuerdo al puntaje, siempre y cuando los municipios pertenezcan a la misma...

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