Sentencia nº 41001-23-33-000-2014-00536-01(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 5 de Febrero de 2015
| Fecha | 05 Febrero 2015 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONCURSO DE MERITOS - Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos proferidos en proceso de selección para proveer cargos de carrera administrativa
La Sala estima pertinente precisar que, en principio, y en atención al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela no sería procedente para el caso que nos ocupa, debido a la existencia de otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, ha sido reiterada la Jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, en cuanto a que en tratándose de la protección oportuna de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados en el proceso de selección de un aspirante a un cargo de carrera provisto mediante concurso de méritos, el presente amparo es el único mecanismo idóneo para restaurar eficaz y oportunamente los derechos fundamentales, ya que la acción de simple nulidad, y la de nulidad y restablecimiento del derecho, carecen de idoneidad, eficacia y celeridad.
NOTA DE RELATORIA: Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-213A del 28 de marzo de 2011, exp. T-2.861.822, M.P.G.E.M.M..
REQUISITO INCONSTITUCIONAL EN CONCURSO DE MERITOS - Se amparan los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, libre desarrollo de la personalidad y libre escogencia de profesión u oficio / TRATO DISCRIMINATORIO - Requisito mínimo de estatura para aspirar a dragoneante del INPEC carece de motivación válida y racional
A través del presente amparo constitucional, el petente solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, los cuales considera vulnerados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto que fue excluido del proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y C.I.. Se tiene probado en el plenario de tutela, que la exclusión del demandante tuvo origen a partir de la declaratoria de no apto por talla baja con ocasión de la expedición del resultado del examen médico realizado al accionante como parte del proceso de la Convocatoria No 132 de 2012, efectuada por el extremo pasivo de la presente acción de tutela. Como ut supra fue descrito, el artículo 40 de la indicada Convocatoria, señaló como requisito para participar en el concurso para proveer los cargos de Dragoneante en el INPEC, una estatura mínima de 1.66 para hombres. Tal actuación, a juicio de la entidad accionada, se funda en atención al profesiograma adoptado como consecuencia de la exigencia establecida por la Corte Constitucional en sentencia T-1266 de 2008, la cual determinó que las limitaciones exigidas a los participantes para ejercer el cargo de Dragoneante, particularmente en torno a la estatura, deberá obedecer a una relación razonable que permita la existencia de tales disposiciones… Una vez observado el material probatorio aportado, al igual que la doctrina jurisprudencial sobre la materia, la Sala observa que si bien la CNSC atendió los requerimientos lógicos establecidos por dicha Corporación, los mismos no obedecen a un criterio lo suficientemente válido y racional que le permita a la entidad, establecer límites a las y los participantes para concursar en el proceso de selección con el propósito de acceder al cargo de Dragoneante en la Comisión Nacional del Servicio Civil… Bajo ese contexto, y en atención a lo descrito en los puntos precedentes, la Sala no comprende como un análisis de la talla de la población puede convertirse en una justificación objetivamente razonable que consienta la adopción de medidas abiertamente discriminatorias y desiguales para quienes desean ocupar cargos en el sector público, concretamente, en el INPEC. En ese orden de ideas, cuando la diferencia de trato obedece a una condición propia del ser humano, en este caso la estatura, naturaleza que se obtiene por un procedimiento natural como lo es el nacimiento, es claro que la o el ciudadano no tuvo oportunidad de elegir cuál será su talla, el color de sus ojos, el color de su pelo, etc, toda vez que es la propia naturaleza la encargada de definir los prototipos mediante los cuales toman vida a partir del proceso de fecundación. Ahora bien, la misma Corte Constitucional, efectivamente consiente la facultad de los entes privados y públicos en establecer limitaciones para el acceso a diferentes cargos, siempre y cuando la motivación sea altamente racional y objetivamente válida, momento en el cual asume la carga de la prueba que justifique su actuación, de lo contrario se mantendrá la presunción de un trato discriminatorio, como ocurre en el sub lite. En todo caso, el trato desigual es aceptado si el mismo promueve la igualdad de las personas ubicadas en un plano de desigualdad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 42 / ACUERDO 502 DE 2013 - ARTICULO 20
NOTA DE RELATORIA: esta Corporación se pronunció en sentido idéntico en sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 2012-00380-01, M.P.G.E.G.A.. Respecto de los lineamientos generales del test de razonabilidad consultar, sentencia T-230 de 1994 de la Corte Constitucional. En relación con el concepto de dignidad humana revisar sentencias T-881 de 2002 y T-227 de 2003 de la Corte Constitucional. Sobre la protección del derecho a la igualdad cuando se establecen los criterios de selección de personal para acceder a un cargo público ver, sentencia T-1266 de 2008 de la Corte Constitucional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015)
Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00536-01(AC)
Actor: A.F.L.Q.
Demandado: COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL
Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia de 25 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del H., que denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados.
I.1.- La Solicitud.
El señor A.F.L.Q., actuando en causa propia, promovió acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso, los cuales considera vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, al ser declarado como no apto para el empleo de Dragoneante del INPEC, ofertado en la Convocatoria núm. 315 de 2013.
I.2.- Hechos.
Manifestó que el día 7 de diciembre de 2013, se inscribió para el empleo de Dragoneante del INPEC, dentro de la convocatoria núm. 315 de 2013, con código de inscripción núm. 330545 y PIN núm. 3155887130.
Señaló que luego de aprobar la prueba escrita de aptitud, la entrevista y la prueba de antecedentes, el día 30 de septiembre de 2014, le realizaron el examen médico que dio como resultado: “NO APTO TALLA BAJA”, ya que no cumplía la exigencia mínima de estatura de 166cm.
Adujo que posteriormente le volvieron hacer el examen médico y nuevamente se estableció que su estatura era 162 cm, cuando la realidad es que mide 167 cm, como lo indica su documento de identidad.
Afirmó que la falta de 1 o 2 centímetros no es una causa justificada para separarlo del concurso y declararlo como no apto para el cargo al cual aspiró, pues es una decisión que evidentemente vulnera sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad, máxime si se tiene en cuenta que ya había superado todas y cada una de las pruebas de dicho proceso de selección.
I.3.- Pretensiones.
Solicitó que le sean tutelados sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, que en un término perentorio lo reintegre al curso para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria núm. 315 de 2013.
I.4.- Defensa.
La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, manifestó que la presente acción de tutela es improcedente, ya que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el cual puede atacar la legalidad de los actos administrativos proferidos en desarrollo de la Convocatoria núm. 315 de 2013, en particular, el Acuerdo 502 de esa misma anualidad que establece las reglas de dicho proceso de selección.
Advirtió que el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, es claro en indicar que las reglas de la convocatoria son las que regulan todo el proceso y obligan no solo a la Administración y a las entidades contratadas para realizar los concursos, sino también a los participantes, quienes conocen dichas directrices desde que se inscriben en el proceso de selección.
Recordó que el artículo 5º del Acuerdo 502 de 2013, estableció dentro de la estructura de la Convocatoria núm. 315 de 2013, el trámite del examen médico previó al ingreso al curso y el numeral 10 del artículo 10º ibídem, consagró como causal de exclusión del proceso de selección el ser calificado como “NO APTO”, en dicha valoración.
Sostuvo que el artículo 15 del Acuerdo 502 de 2013, le advertía al aspirante, entre otras cosas, que debía demostrar que no tenía ninguna afectación médica, psicológica, física o mental que comprometiera el debido desempeño de su cargo, mediante un examen médico cuyo costo tenía que asumir.
Adujo que el parágrafo del artículo 20 del Acuerdo 502 de 2013, literalmente señaló que la estatura de los aspirantes sería verificada en el examen médico y aquellos que no cumplieran los rangos establecidos se excluirían del proceso de selección.
Indicó que la estatura mínima determinada en el profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, para los varones fue de 1.66m y para las mujeres 1.58m.
Señaló que una vez publicados los resultados del examen...
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