Sentencia nº 08001-23-31-000-2000-03119-01(34921) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 5 de Marzo de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 583505154

Sentencia nº 08001-23-31-000-2000-03119-01(34921) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 5 de Marzo de 2015

Fecha05 Marzo 2015
EmisorSECCIÓN TERCERA
Tipo de documentoSentencia

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Responsabilidad médica por pérdida de oportunidad. Demora en intervención médica para practicar cirugía dejó secuelas definitivas en rostro de paciente / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Condena. Demora en práctica de cirugía, no se practicó en forma oportuna / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Demora o tardanza en trámites administrativos y presupuestales. Tutela e incidente de desacato De acuerdo con el testimonio rendido por el cirujano plástico (…) el señor J.A.T.L. hubiera podido mejorar su estado de salud, de habérsele practicado el injerto nervioso, porque esto habría posibilitado el movimiento de los músculos de la cara, y con ello, el cierre de los párpados, lo que redundaría favorablemente en su función visual y en su aspecto, pero aclaró que esa cirugía no habría de mejorar sus problemas de la audición ni de equilibrio. También manifestó, se destaca, que en su experiencia profesional no había conocido casos en los cuales un paciente hubiera obtenido su recuperación, pero que sí estaban documentados en los estudios médicos. (…) considera la Sala que el señor J.A.T.L. tenía la oportunidad de mejorar su estado de salud, pero que esa oportunidad se perdió por no haberlo remitido en forma oportuna a la clínica donde habría de practicársele dicha intervención y, en consecuencia, la entidad demandada, a la cual correspondía brindar atención idónea oportuna y eficaz deberá responder por el daño autónomo causado al paciente por la pérdida de esa oportunidad. (…) Resulta claro que las secuelas que padece el paciente son consecuencia de la lesión que le fue inferida por el tercero, en tanto la misma le lesionó varios pares nerviosos que afectaron sus funciones auditiva, visual, de locomoción y su apariencia física, pero su situación se hubiera podido mejorar si se le hubiera practicado en forma oportuna la cirugía recomendada por el especialista de la misma entidad demandada que le estaba brindado la atención médica. (…) Todos los obstáculos de carácter administrativo que hubiera tenido la entidad y que se tradujeron en la tardanza de brindar al paciente la atención médica que este requirió, hasta hacer desaconsejable la práctica de la cirugía por su total ineficacia, no la exoneran de responsabilidad. Esta debió superar de manea ágil esos escollos de carácter administrativo y financiero, porque la situación del paciente así lo ameritaba. Bien hubiera podido la entidad demandada llevar esa cuenta al Fondo de Solidaridad y Garantía creado por el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, esta es “una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el estatuto general de la contratación de la administración pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política”, a través del cual podían compensarse los mayores costos para las entidades prestadoras del servicio de salud, como de manera reiterada, para esa misma época lo había señalado la Corte Constitucional. PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Noción, definición, concepto / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Es un daño autónomo En la doctrina y la jurisprudencia se ha concebido la pérdida de oportunidad, bien como una modalidad autónoma de daño, o bien como una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la que se lo imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura. Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño autónomo, con identidad propia e independiente, que consiste en el quebrantamiento de un bien jurídico tutelado de recibir un beneficio o de evitar un riesgo. NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular ver la sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593 PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Daño: Diferencias / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Pérdida de la ganancia. Materialización del perjuicio / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Pérdida de probabilidad de obtener provecho o mejora en la salud / PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD - Omisión o tardanza de atención por parte de hospitales o centros hospitalarios Resulta de gran relevancia distinguir entre el daño que consiste en la pérdida de la ganancia o la materialización del perjuicio que se pretendía evitar (en el caso de la responsabilidad médica, la muerte del paciente o el desmejoramiento de sus condiciones de salud), y el daño que se produce por la pérdida de la probabilidad de obtener ese provecho o de eludir el detrimento. (…) En síntesis, cuando se pretende la indemnización de los daños derivados de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, debe quedar acreditado no el resultado final de la lesión o enfermedad que originó la solicitud de atención, sino la existencia de la probabilidad que tenía el paciente de recuperar su salud o preservar su vida y que esa expectativa se perdió en forma definitiva como consecuencia de la actuación imputable a la entidad. PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Características Las características que la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación le han atribuido a la pérdida de oportunidad son: (i) debe constituir una probabilidad seria y debidamente fundada, que permita afirmar la certeza del daño y no una mera posibilidad, vaga y genérica, que no constituye más que un daño meramente hipotético o eventual; (ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir; (iii) la medida del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido; y (iv) el bien lesionado es un bien jurídicamente protegido. PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Indemnización: Determinación de la cuantía o quantum. Elementos probatorios o pruebas Las dificultades que implica la teoría de la pérdida de oportunidad no deben ser soslayadas, pero tampoco pueden constituir obstáculos infranqueables que impidan el reconocimiento de la indemnización de ese daño antijurídico, en especial cuando lo que se frustra como consecuencia de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a brindar un adecuado servicio de salud, es la probabilidad que tenían los pacientes de lograr preservar su vida o de mejorar sus condiciones. En todo caso, para efectos de determinar el cuantum de la indemnización deberá estarse a las pruebas que obran en el expediente, a la revisión de casos similares y a la aplicación del principio de equidad, para garantizar así el derecho a la igualdad de los afectados. (…) [Así] el grado de probabilidad que tenía el paciente de lograr el beneficio será, entre otros factores, el que determine la indemnización. PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Indemnización: Demora en práctica de cirugía, no se practicó en forma oportuna / PERJUICIOS MORALES - Pérdida de oportunidad. Reconoce cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, 50 smlmv, a favor de la víctima y familiares Se condenará al Instituto de Seguros Sociales pagar a los demandantes la indemnización por el daño moral derivado de la pérdida de la oportunidad que tenía el señor J.A.T.L. el cual se tasa en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno. NOTA DE RELATORIA: Al respecto se pueden consultar las decisiones: 12 de diciembre de 2013, exp. 27960 y 31 de julio de 2014, exp. 31781 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: RAMIRO DE J.P.G.B.D.C., cinco (5) de marzo dos mil quince (2015). Radicación número: 08001-23-31-000-2000-03119-01(34921) Actor: JULIO A.T. LEMA Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Y OTRO Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

Temas: Responsabilidad médica: Pérdida de oportunidad como daño autónomo.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 11 de julio de 2007, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada. SÍNTESIS DEL CASO El 6 de septiembre de 1996, el señor J.A.T.L. fue lesionado por proyectiles de arma de fuego, uno de los cuales le impactó en la parte posterior de la cabeza. La atención médica por esas lesiones le fue brindada en el Instituto de Seguros Sociales. Allí fue sometido a varios tratamientos y terapias. El 30 de septiembre de 1998, el médico R.H.H., cirujano plástico del ISS, ordenó practicarle una cirugía reconstructiva de parálisis facial con técnica microquirúrgica, para continuar luego con el trasplante de córnea y demás tratamientos. Pero la entidad tardó en remitir al paciente al lugar donde pudieran practicarle dicha cirugía, por lo que la familia del demandante adelantó una acción de tutela y un incidente de desacato. Solo hasta el 16 de mayo de 2000, el paciente fue valorado por la junta médica de la clínica S.P.C., en la cual se determinó que por haber transcurrido más de dos años, ya no era indicado el injerto nervioso cruzado laciofacial. Al paciente le quedaron como secuelas de carácter permanente problemas visuales, auditivos, pérdida de control de la lengua y los labios y pérdida del equilibrio.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 2000 y corregido el 9 de mayo de 20011, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el señor J.A.T.L., actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad M.P. y A.T.T.V., presentó demanda en contra de la Nación-Ministerio de...

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